做客《新锐解读》，聊开心网官司的是是非非

　　5月25日，北京市盛峰律师事务所于国富律师做客西陆网《新锐解读》，在节目中解读真假开心网引发的法律问题。

　　事件回顾：

　 　2009年5月20日，白领中人气最高的SNS社区之一的开心网(kaixin001。com)表示，由于再也无法忍耐另一家"山寨"开心网 (kaixin。com)的骚扰和恶意竞争，向法院提起诉讼。而被告"山寨"开心网的所有者，恰恰是旗下拥有校内网的千橡集团。开心网的代理律师表示，千 橡集团的不正当竞争行为造成网络用户混淆，致使开心网和开心人公司的合法权益遭受损害，要求其停止使用近似网站名称，并公开赔礼道歉。

　　开心网用户难分真伪

　　主持人：据我们了解北京市第二中级人民法院已经正式受理此案，于老师您怎么看此事？

　　于国富：我认为这是一起民事纠纷，我们法律界来讲都非常的清楚。事件的关注点在于两个方面，一个方面是互联网的经营模式越来越得到大家的认可，普及率非常高。另一方面，也是大家非常感兴趣的，就是说到底哪一家开心网是真正的开心网，或者是社会存在两个开心网？

　　主持人：您玩过开心网吗？

　　于国富：我是开心网的注册用户。

　　主持人：您玩的是哪个开心网？

　　于国富：开心001，但是我的邮箱经常收到kaixin。com的信件，比如说谁把你打了一顿还是什么，这个需要仔细看一下他发过来电子邮箱的后缀是什么。

　　或触犯《反不正当竞争法》

　　主持人：对于注册域名也是有法律法规吗？或者是谁先注册谁注册有法律规定吗？

　　于国富：域名注册普遍的原则是谁先注册就是谁的，比如说我们俩都想注册这个域名，你先注册了，一般来讲我就不能注册了。比如说您先注册的域名侵犯了我其他的法律的权利，我通过域名争议的仲裁解决或者是程序解决纠纷。

　　主持人：那么开心网起诉停止这个，关于注册商标在法律上有什么规定吗？

　 　于国富：它是区别于商品的提供者的东西，它有文字商标、集体商标、证明商标等等，那么商标的注册其实也是按照先申请的原则进行的。那么如果我们都在同一 类别的商品服务上注册同样的商标，但是商标也存在有没有可能和在先权利冲突的问题。如果冲突的话，那么这个商标有可能在异议程序或者是争议程序中被撤销 掉。

　　主持人：比如说存在一个不正当竞争呢？

　　于国富：我刚才说了，今天我们不是法官，所以不去评判谁对谁错。但是我觉 得这个事情最核心的问题是法规规定，那么有一个法律明确规定擅自使用他人的知名商品的名称在自己的商品上，引人误以为是他人的商品，这是不行的。应用到这 个案件来看，其实核心点在于这个原告他到底有没有知名度达到使自己的开心网成为自己的一个知名商品？那么如果有的话，那么好，对方也叫这个名称，这个是擅自使用他人的知名度商品。到底有没有相关规定呢？原告只要可以举证符合这个条文的证据，那么根据《反不正当竞争法》它后者就是不对的。

　　很多网站都存在"山寨"版

　　主持人：很多人认为kaixin。com不仅仅是跟人家的名称相似，而且是山寨中的山寨？

　 　于国富：这个我们要回到侵权问题，作为NSN这一类的网站，美国的一些网页编排、功能结构等等，实际在其他的这一类的网站都可以找到，不管是开心还是现 在的山寨开心都可以找到。所以说在这一块来讲，名称相符、内容相似方面，我们要把它看作是《反不正当竞争法》中的比如结构设计相同问题，这样的话可以加强 《反不正当竞争法》考量的因素。因为这一类的案子法官的主观性很强，比如说我讨论知名度没有尺子量，所以需要法官多方面的判断。那么到底有没有混淆，那么 就"仁者见仁、智者见智"，所以说要搞清楚。

　　主持人：除了这个之外，那么还有其他开心的模仿者吗？

　　于国富：很多的，其实不光开心网，其他很多的网站也有这样的情况。

　　主持人：这个里面跟它的流程的模式是一样吗？

　　于国富：应该说模仿的初衷从名称、域名是一样的，其实网上的山寨网站就是这样的。

　　主持人：在大家的印象当中互联网是高科技聚集的地方，那么怎么会在这样高端的行业中出现这样的事件？

　 　于国富：其实《反不正当竞争法》它最主要是规避高端人群之间的矛盾，因为他们之间的竞争有可能使社会公共的利益严重的受损。比如说我们两个挨着卖苹果的 话，受损的可能是小部分的人。作为互联网来讲，2000年左右的时候大家经常说互联网只有第一，没有第二，网络时代的速度太快了。你设立的网站如果做到了 老大，老二之间的差距老的很大。 这个时候每一个人都希望自己做成老大，都希望一夜之间成为百万富翁、千万富翁，在这种巨大利益的指引下，那么相当多的人可能会制定相关的法律条文。另一方 面，互联网有一个特点，就是说哪怕我不知道竞争，我先把眼前打过了。另外虽然在不正当竞争当中把我打败了，但是我们的人气已经建立起来了，这样看起来好象 输官司的赢得了市场，赢的一方队他的意义不大。

　　胜负影响已无那么重要

　　主持人：对于本案的结果你有怎样的预估吗？

　 　于国富：一个民事案件来讲，其实要重事实、重证据，甚至双方的证据准备情况决定了谁在这个案子里面的胜负的情况。原告要证明自己的知名度已经达到了使相 关公众一提到开心网就想到是它的开心网这个程度，这个时候它才会拥有一个知名商品或者是依据。另外一个，要证明一下相关公众因为被告的注册混淆，比如说我 上这个kaixin。com，其实我想上的是另外一个，这个时候混淆误导了，证明被告行为的客观的存在。比如说就网络来说，它的行为和存在可以通过公证证 据的情况考虑。这几点可以证明的话，原告的胜诉可能比较大。

　　对于这个案件来讲，胜负影响都不是那么重要。如果说原告胜诉了，法院判定被 告不能用这个域名了。域名和这个案件之间关系不大，那么你可以在不叫开心网的情况下使用这个域名，甚至我说这个话不负责任。比如说开心乐园、 kaixin。com，这个时候是不是就不侵犯前面的产业了？这个不是被告的建议，也不承担责任。

工信部发布《电子认证服务业务承接管理办法》（征求意见稿）

    第一条[立法目的] 为了保障电子认证服务的连续、可靠，维护有关各方的合法权益，根据《中华人民共和国电子签名法》，制定本办法。

    第二条[适用范围] 中华人民共和国境内获得电子认证服务许可的机构（以下简称“电子认证服务机构”）暂停或终止服务后的业务承接安排，适用本办法。

    第三条[主管机关] 中华人民共和国工业和信息化部（以下称“工业和信息化部”）依法对电子认证服务业务承接实施监督管理。

    第四条[与其他CA机构协商] 电子认证服务机构拟暂停或终止服务的，应当在暂停或终止服务前主动与其他电子认证服务机构、电子签名依赖方协商，就业务承接事项做出安排。

    第五条[通知有关各方] 拟暂停或终止服务的电子认证服务机构，应当在暂停或终止服务九十日前，就下列事项通知证书持有人、电子签名依赖方：

    （一）本机构关于暂停或终止服务的决定；

    （二）暂停或终止服务的原因及起始日期，暂停服务的期限；

    （三）承接其业务的电子认证服务机构；

    （四）电子认证服务业务承接方案；

    （五）其他事项。

    第六条[对未到期证书的处理] 拟暂停或终止服务的电子认证服务机构，应当与未到期证书持有人就是否同意由其他电子认证服务机构继续提供服务进行协商。

    第七条[证书持有人同意承接] 证书持有人同意拟暂停或终止服务的电子认证服务机构做出的业务承接安排的，拟暂停或终止服务的电子认证服务机构应当按照业务承接方案，将尚未到期的证书转移给其他电子认证服务机构，由后者继续提供电子认证服务至服务期限届满。

    第八条[证书持有人不同意承接] 证书持有人不同意拟暂停或终止服务的电子认证服务机构做出的业务承接安排的，拟暂停或终止服务的电子认证服务机构应当在暂停或终止服务前废止未到期证书，并依据与证书持有人的约定和本机构的电子认证业务规则进行赔偿。

    第九条[报告主管机关] 拟暂停或终止服务的电子认证服务机构应当在暂停或终止服务六十日前，将业务承接方案报告工业和信息化部。

    第十条[主管机关安排] 拟暂停或终止服务的电子认证服务机构未能就业务承接事项与其他电子认证服务机构达成一致的，应当申请工业和信息化部作出安排。

    第十一条[吊销许可下的业务承接] 电子认证服务机构被吊销电子认证服务许可的，由工业和信息化部指定其他电子认证服务机构承接其业务。

    被吊销许可的电子认证服务机构，应当在工业和信息化部规定的期限内，废止未到期的证书，依据与证书持有人的约定和本机构的电子认证业务规则进行赔偿，并将其有关业务移交给工业和信息化部指定的电子认证服务机构。

    第十二条[承接义务] 电子认证服务机构应当按照工业和信息化部的指定，承接其他电子认证服务机构的服务业务。

    第十三条[被承接方的义务] 暂停或终止服务的电子认证服务机构，或者被吊销许可的电子认证服务机构，应当自通知有关各方之日起，停止签发新的电子签名认证证书。

    暂停或终止服务的电子认证服务机构，或者被吊销许可的电子认证服务机构，应当妥善保存与认证相关的数据，并将数据移交给承接其业务的电子认证服务机构。

    前款所称“与认证相关的数据”，包括以下数据：

    （一）电子签名认证证书持有人的注册资料；

    （二）已签发的所有电子签名认证证书；

    （三）电子签名认证证书撤销目录；

    （四）电子签名认证证书状态资料；

    （五）各版本的电子认证业务规则；

    （六）证书策略；

    （七）运营审计记录；

    （八）工业和信息化部认为需要移交的其他数据。

    第十四条[承接方义务] 承接其他电子认证服务机构业务的电子认证服务机构，应当确保与认证相关的数据的用途与原来服务的用途一致，提供所承接证书真实性验证、证书目录信息查询、证书状态信息查询、证书撤销等服务。

    第十五条[报工业和信息化部备案] 暂停或终止服务的电子认证服务机构，或者被吊销许可的电子认证服务机构，应当在完成业务承接后30日内将业务承接相关文档书面报送工业和信息化部备案。

    第十六条[未履行通知义务] 暂停或终止服务的电子认证服务机构违反本办法第五条的规定的，由工业和信息化部依据职权责令限期改正；逾期不改的，处五千元以上一万元以下的罚款。

    第十七条[未报告或备案] 暂停或终止服务的电子认证服务机构，或者被吊销许可的电子认证服务机构，违反本办法第九条、第十五条规定的，由工业和信息化部依据职权责令限期改正，可以处以一万元以下的罚款。

    第十八条[不履行承接义务] 电子认证服务机构违反本办法第十二条的规定的，由工业和信息化部给予警告，处二万元以上三万元以下的罚款。

    第十九条[未移交相关数据] 暂停或终止服务的电子认证服务机构，或者被吊销许可的电子认证服务机构，未将与认证相关的数据移交给承接其服务的其他电子认证服务机构的，由工业和信息化部依据职权责令限期改正，处以一万元以上三万元以下的罚款。

    第二十条[未提供相关服务] 承接其他电子认证服务机构业务的电子认证服务机构违反本办法第十四条的规定，未提供所承接证书真实性验证、证书目录信息查询、证书状态信息查询和证书撤销服务的，由工业和信息化部依据职权责令限期改正，处以一万元以上三万元以下的罚款。

    第二十一条[施行日期] 本办法自 年 月 日起施行。

江苏省发布企业境外知识产权维权指引

全文如下：

 

     为指导我省企业在境外维护自身专利权、商标权、著作权等知识产权合法权益，积极应对知识产权纠纷，特制定本指引。

一、名词解释

1、本指引所称企业，是指在本省行政区域内依法设立且在境外开拓市场的企业法人。

2、本指引所称对方，是指境外有关国家（或地区）的自然人、法人或其它组织。

3、本指引所指知识产权，是指在境外获得有关国家（或地区）法律保护的知识产权。

二、企业遭受知识产权侵权的维权策略

企业在境外发现对方涉嫌侵犯自身知识产权合法权益时，可采取以下步骤和策略维权：

（一）证据准备

1、企业自身知识产权权利证明材料；

2、对方实施侵权证据。如侵权产品实物或样品、销售记录、销售发票、侵权产品广告、网络信息、证人证言等。证据的收集尽量采用公证的方式进行。

（二）分析评估

1、对遭受侵犯的知识产权权利稳定性进行分析评估；

2、根据收集的证据材料，对对方构成侵权的可能性进行分析评估；

3、研究纠纷发生地的相关法律规定。

（三）维权策略

1、非诉讼程序

（1）发律师函。向对方明确告知企业所拥有的知识产权，指出对方存在的侵权行为，提出解决办法。可附知识产权相关证明材料。

（2）沟通协商。以口头或书面形式就对方侵权问题进行沟通，协商解决办法，达成一致的，应订立书面协议。

2、诉讼程序

在非诉讼程序中，双方没有达成和解一致意见时，可选择提起诉讼。

（1）组建诉讼团队。诉讼团队组成通常包括技术专家、通晓中国和审理国（或地区）法律的法律专家、知识产权专业人士、企业决策层等。

（2）选择诉讼策略。在对侵权证据材料分析后，认为胜诉可能性较大时，可以坚持原有诉讼或申诉诉求；也可以根据案件审理事态发展或者出于商业考虑，及时调整应对策略，选择和解解决；当在审理过程中处于不利局面时，可适当调整诉求或选择撤诉。

（3）上诉。当法院作出对企业不利判决时，企业应综合考虑费用和胜诉机率等方面因素后，决定是否上诉。

 

三、企业被控侵犯知识产权的维权策略

企业收到对方发出的律师函或遭到起诉时，可采取以下步骤和策略维权：

（一）证据准备

1、企业所涉自身知识产权权利证明材料；

2、企业所涉产品或技术来源合法的证明材料；

3、企业所涉产品或技术未侵权的证明材料；

4、影响对方权利稳定性的证据材料。如公知技术、在先销售证据等；

5、有关权威机构出具的不侵权的鉴定意见。

证据的收集尽量采用公证的方式进行。

（二）分析评估

1、查询对方是否具有主张知识产权权益的资格；

2、查询对方知识产权法律状态及权利内容；

3、根据收集到的证据材料评估对方权利的稳定性；

4、对被控产品或技术与对方权利内容进行对比分析；

5、研究纠纷发生地的相关法律规定，从法律及技术层面进行侵权与否的综合判断。

（三）维权策略

1、非诉讼程序

（1）回复律师函。企业经分析评估，认为不侵犯或侵权几率较小时，可回复律师函，表达尊重对方知识产权的态度，表明企业行为并未侵犯对方知识产权的立场。

（2）沟通协商。企业经分析评估认为侵权几率较大时，可主动以口头、书面等形式就相关问题与对方进行沟通，或寻求第三方进行斡旋，协商解决办法，力求达成一致，订立书面调解协议。

2、诉讼程序

在非诉讼程序中，双方没有达成和解的一致意见，对方提起诉讼时，应积极应诉。

（1）组建应诉团队。应诉团队组成通常包括技术专家、通晓中国和审理国（或地区）法律的法律专家、知识产权专业人士、企业决策层等。

（2）当对方提出诉前禁令或诉前保全要求时，企业应要求对方提供可执行的担保。

（3）选择应诉策略。正确选择抗辩理由，充分行使抗辩权力；根据审理国（或地区）的法律规定，反诉专利权等权利无效；如对方存在滥用知识产权等行为时，企业可依据审理国（或地区）的法律规定提出反诉；若对方在中国有分支机构、代销商和分销商，且可能存在知识产权侵权行为、不正当竞争行为或垄断行为时，企业可依据我国法律提出诉讼；根据案件审理情况，适时分析案件发展态势，当处于不利局面时，尽快寻求和解的方式解决。

（4）上诉。当法院作出对企业不利的判决时，企业应在综合考虑费用、胜诉机率等方面因素后决定是否上诉。

 

四、资源利用

企业在维权过程中可充分利用国内外政府相关机构、知识产权维权援助机构、知识产权中介服务机构、律师事务所、行业协会和媒体等方面资源（详见附件）。

1、企业在遭受知识产权侵权或者受到指控时，可将相关情况向国内政府有关部门和中国驻外机构报告，请求提供其职责范围内的帮助，并将进展情况和结果及时反馈。同时，可以向纠纷发生地政府相关部门进行咨询、投诉或申诉。

2、企业在遭受知识产权侵权或者受到指控时，可向省内设立的知识产权维权援助机构申请知识产权法律状态的查询、侵权与否技术判定参考意见等援助服务。

3、企业可根据实际需要，选择境内外知识产权服务机构、律师事务所等中介组织组建专业（应诉）团队，签订委托协议，明确权责。

4、企业可寻求行业协会帮助，请求其给予维权指导和资源引见；当指控涉及行业多家企业时，可通过行业协会协调联合其他应诉主体，整合资源，共同应诉。

5、企业可根据实际情况，适时选择媒体进行报道，力求获得舆论的广泛支持。

五、风险规避

1、企业应加强知识产权战略研究，贯彻《企业知识产管理规范》，提升自主创新能力，积极参与国内外行业标准的制定，加快在目标市场的知识产权布局，提高企业销售产品的国际竞争能力。

2、企业在开展进出口贸易、境外投资活动中，应针对产品或技术开展目的地国家（或地区）知识产权检索分析；承接境外来料加工、定牌生产等业务，应当要求委托方提供相关知识产权权益证明，并与委托方订立相关知识产权协议，明确责任和义务。

3、强化海关和参展知识产权保护意识。在产品通关或境外参展时，应携带拥有自主知识产权或合法使用权、处分权等相应的权利证明文件，以应对海关或展会可能的执法检查，或对侵犯自身知识产权的行为进行维权行动。

本指引从发布之日起供企业参考使用。

盛峰律师派员参加中国电子商务政策法律论坛并发表专家意见

2009年4月27日（周一）
下午，盛峰律师事务所于国富律师应邀参加了由中国电子商务协会政策法律委员会和阿里巴巴集团主办的2009年电子商务政策法律论坛，并发表了专家意见。
本次论坛的主要研究课题包括：
1、海外电子商务法律法规环境现状、立法原则、发展演变过程、监管模式及主要经验；（漫谈）
2、一些电子商务热点法律问题评论，可结合相关案例及事例，主要包括：
* 第三方交易平台的服务规范和法律责任；
*第三方支付平台的法律地位和运营规范；
* 电子商务税收；
* 电子商务交易主体的工商登记；
* 商业数据及个人数据的法律保护；
3、国内主要电子商务法律法规的实施状况；
4、简析国内电子商务法律法规环境及存在的主要问题。
参与这次论坛的嘉宾包括并不限于：
北京邮电大学文法学院刘德良教授、北京市盛峰律师事务所于国富主任律师、人民大学法学院刘品新教授、中国政法大学陈健教授、全国律师协会知识产权委员会李德成秘书长、北京律师协会电子商务委员会杨安进副主任、中国互联网信息中心法律专员李俊慧先生、中国电子商务法律网阿拉木斯总裁等业界著名专家、学者。

加入中国电子商务协会政策与资源委员会

    应阿拉木斯老师的邀请，我正式加入了中国电子商务协会，并成为该协会政策法律委员会的一名委员。
    中国电子商务协会（英文名称：China Electronic Commerce Association.英文缩写CECA）是由信息产业部申请，经国务院批准，国家民政部核准登记注册的全国性社团组织，其业务活动受信息产业部的指导 和国家民政部的监督管理。协会于2000年6月21日在北京成立。

    中国电子商务协会政策法律委员会是中国电子商务协会的法律专业分会，定位于中国及国际电子商务法律领域的学术研究、咨询、维权、活动组织等。

    中 国电子商务协会政策法律委员会具有多年的法律实务经验，曾参与国家多个重要的电子商务立法活动，承担过多项政府电子商务相关管理部门的研究课题，并先后参 与发起组织“中国电子商务诚信联盟”、“电子商务欺诈信息举报中心”等维权保障组织，具有丰富的电子商务法律维权实务经验。 中国电子商务协会政策法律委员会致力于通过提供切实有效的在线法律服务形式，促进建立“公平、公正、安全”的网上交易环境，维护正当开展网上交易活动的商 家和消费者的合法权益。

有幸加入亚太网络法律研究中心

    应亚太网络法律研究中心刘德良教授（该中心主任）的邀请，我有幸加入了这个以网络法律为研究对象的科研机构。
    与刘德良教授等学者相比，作为律师的我在理论功底方面显然还有很长的路要走。不过，在具体的法律实践方面，希望我能够为中心贡献我的经验和教训。
    相信有了这个坚强的研究团队的大力支持，用以指导我们法律时间工作的理论资源肯定不会缺乏了。