每一个骗局的后面

最近这段时间，不断有一些骗局被揭露。一会儿是亿霖木业的丑闻，一会儿是藏秘排油的起底，又过一段时间，胡师傅锅又冒了烟。
似乎我们已经到了无处不骗子的社会发展阶段。最近，那些直接导演骗局的家伙们，被抓的被抓、被骂的被骂，似乎该负责任的人都已经负了责任。
实则不然。
这个社会之所以发展到无处不骗子的阶段，与监管部门的失职有着必然的联系。我不相信那些在亿霖木业中被骗取了数十万元巨款的受害人都是傻瓜，我也不相信用藏秘排油的人脑筋都有问题。
面对着政府有关部门盖着大红印章的《林权证》我们有什么理由不相信人家的"谎言"；面对权威媒体给人家做的广告，我们有什么理由相信这是假药。换句话说，与其说受害人是上了无良商人的当，还不如说是受害人过分相信了我们政府的管理能力和尽职程度。
我相信，今天，还有很多的骗局未被揭开。谁应该为失职负责？

物权法并未规定“虚拟财产”

在物权法颁布之前，IT业界普遍关注物权法对"虚拟财产"的态度。然而，纵览通过以后的物权法，并没有提到"虚拟财产"的问题。
我们注意到物权法的下列条款：
"本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。"
从上面的条款来看，物权法似乎把"虚拟财产"排除在了"物权"之外。从而否定了虚拟财产的物权属性。如此看来，那些把虚拟财产等同于普通财产，并希望物权法对其予以保护的观点在《物权法》的立法过程中并未得到支持。
不过，我们也看到《物权法》为止留了一个开放性的条款。
"法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"
也就是说，如果以后立法者的观点发生了变化，还可以把虚拟财产通过另行立法的方式，规定为物权的客体，从而受到《物权法》的保护。

于国富 执业律师
北京市盛峰律师事务所
电邮： ygf@Lawyer8.com
博客：http://feeds.feedburner.com/yuguofu

虚拟财产”问题考验中国的物权法理论

(这是N天前的一篇旧文，写在物权法还未出台之前，仅供回忆）

关于虚拟财产的属性的探讨，已经持续了很长的时间。目前，理论界有两种声音：
第一种理论认为，虚拟财产并不是真正意义上的财产，因此，对于虚拟财产的丢失或者损坏，适用"服务合同"，由服务商承担责任。
第二种理论认为，虚拟财产也是财产，应当得到类似于真实财产一样的法律保护。
很长时间以来，大家都在等待生效的法院判决，以观察司法实践中的权威――法官们的说法。然而，令人遗憾的是，法官们的说法竟然也出现了混乱。
北京市朝阳区法院在审理"李宏晨案"时，从服务合同的角度来保护了玩家的利益。
深圳市南山区法院在审理"盗卖QQ号案"时，法官认为，虚拟财产并不是刑法意义上的"财产"，因此，盗卖QQ号者并不承担"盗窃罪"的刑事责任，而是承担了"侵犯通信自由"的责任。
相隔不久，广州市天河区法院审理了一起虚拟财产案，认为虚拟财产具有财产属性，盗卖网易游戏中的虚拟装备的行为构成了盗窃罪。
这几个案件串连起来，让人觉得有点儿迷惑，到底虚拟财产应否与现实财产一样得到法律保护？哪些虚拟财产可以得到此类保护？
估计我们只有等待最高人民法院的司法解释才可以得到权威的解释了。

于国富 主任律师

北京市盛峰律师事务所

电邮： ygf@Lawyer8.com
博客：http://feeds.feedburner.com/yuguofu

方便发布的博客才是好博客

登录博客，在线撰写，然后点击发布按钮，这对于一个博客写手来讲，要求有点儿太烦琐了。尤其是对于我这种拥有搜狐、新浪、donews、msn、chinabyte、大旗等N多个博客的人来说，这样的发布方式几乎是不可接受的。

所以，我前几天在博客上发表了一个声明，以后只用写邮件的方式来发博客。不管有多少个博客账户，只需要多抄送几个邮件就可以解决问题了。

其实，作为一种内容为王的交流方式，能够让写作者方便地将自己的思想发布出来才是它存在并且发展的根本。

让支持电子邮件发布的BSP来得更多些吧 ：）

迟来的胜利

      上海浦东新区法院一审判定"很棒小秘书"侵权成立。这个新闻成为最近几天IT媒体追捧的焦点。不少记者朋友给我打电话问我对此事的看法。

 

      首先，这是一个迟来的胜利。

      这样的结果本来应该出现在去年，本应该出现在北京。但是，由于准备和经验不足的原因，反流氓软件联盟和生理擦肩而过。这个案件的胜诉无疑给反流氓软件事业打了一针兴奋剂。它告诉我们，流氓软件阵营并非不可战胜的。

 

      其次，冷静对待这个胜利。

      毕竟每一个案子都有它自身的特点，这个案子胜诉并不等于其他案子也肯定胜诉。就像北京案子的败诉并不等于其他案子也一定败诉。

       反流氓软件时也不会因为这个案子就变得一帆风顺。认真努力地办好每一个案子，仍然是每一个反对流氓软件的律师应该做到的。

关于谷歌拼音是否侵权的讨论

    昨天，谷歌发布了他的拼音输入法，受到了网友的追捧。不过，也有一些网友质疑说，这个输入法是抄袭了搜狗的字库而变出来的。这两天一些记者朋友也在给我打电话，问我到底怎么看这个问题。在这里写一些，方便大家理解相关的法律规定。但是，由于不掌握第一手资料，我无法对实施情况作出任何判断。

 

    首先，对于一个输入法来讲，字库到底是否受到法律保护呢？

    这个问题是我们首先要解决的，如果答案是否定的，不管谷歌是否抄袭了搜狗的字库，都不存在法律问题。我们也就失去了法律讨论的必要。

    我个人认为，作为一个输入法来讲，字库是这个输入法的重要成部分。输入法软件受到先行著作权法的保护，这个保护当然也包括他的各个组成部分。也就是说，搜狗输入法的开发者享有他的字库的著作权，这是毋庸置疑的。

 

    其次，谷歌到底是否侵犯了搜狐的著作权？

    这恐怕是众多网友最为关心的问题，但是，很遗憾，在没有经过仔细调查之前，我们无法的出两个字库相同或者基本相同的结论。甚至我也无法得出两者存在抄袭痕迹的结论。仅凭两者能够输出相同的词汇，这个证据很不充分。我们期待着公正的第三方的实验结论，或者鉴定结论。

 

 

论恶意软件的法律问题

    一、什么是恶意软件

    恶意软件是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件，但不包含我国法律法规规定的计算机病毒。（中国互联网协会公布的恶意软件定义）

    "恶意软件"这个概念最早起源于国外，其英文原文是"malicious software"或简写为"malware"，有时也被称为"spyware"。

    很显然，"恶意软件"并不是"恶意的软件"，而是一个专有名词。判断一个软件是否恶意软件，不是根据判断者的好恶，而是根据特定的标准。

 

    二、恶意软件的特征

    根据中国互联网协会公布的恶意软件定义及特征，我们认为，恶意软件是指具备如下特征之一的软件：

   

1. 强制安装：指未明确提示用户或未经用户许可，在用户计算机或其他终端上安装软件的行为。

2. 难以卸载：指未提供通用的卸载方式，或在不受其他软件影响、人为破坏的情况下，卸载后仍然有活动程序的行为。

3. 浏览器劫持：指未经用户许可，修改用户浏览器或其他相关设置，迫使用户访问特定网站或导致用户无法正常上网的行为。

4. 广告弹出：指未明确提示用户或未经用户许可，利用安装在用户计算机或其他终端上的软件弹出广告的行为。

5. 恶意收集用户信息：指未明确提示用户或未经用户许可，恶意收集用户信息的行为。

6. 恶意卸载：指未明确提示用户、未经用户许可，或误导、欺骗用户卸载其他软件的行为。

7. 恶意捆绑：指在软件中捆绑已被认定为恶意软件的行为。

8. 其他侵害用户软件安装、使用和卸载知情权、选择权的恶意行为。

 

三、恶意软件的社会危害性

 

 据不完全统计，国内恶意软件的种类已达130余种。有调查称，国内90%以上的网民受到过恶意软件的困扰。2006 年底，伴随着社会舆论的谴责，恶意软件的发展有所收敛，但数日前发布的江民反病毒中心监测报告显示，2007年2月份，我国计算机用户感染广告程序的数量再次激增，所占比例由1月份的15%猛升到2 月的40%！随着手机上网的普及，恶意软件（特别是以间谍为目的的恶意软件）正在向移动通讯领域蔓延。

恶意软件的泛滥，除了给人们的工作、学习和生活带来多方面的烦恼，还有多项社会公害：

1、占用、吞噬用户的网络资源，降低电脑运行速度，影响工作效率，使得个人、企业、国家的大量软、硬件投资受损，互联网信誉度大跌；

2、助长了色情、色情网站广告的大量传播；

3、严重威胁个人、企业、国家的信息安全；

4、由恶意软件支撑的低成本、无约束的桌面广告系统，造成不正当竞争，也将引起企业商业道德水平下降；

5、为了避免恶意软件的侵扰，越来越多的网络用户不敢信任通过互联网传播的优秀工具软件或应用软件（有时甚至回避使用杀毒软件），影响正常的学习与工作，阻碍了我国软件产业的良性发展。

 

四、国内外对于恶意软件的立法和司法

• 1986年美国通过了《Computer Fraud and Abuse Act》（反计算机欺诈和滥用法案），对滥用计算机软硬件造成他们损失的情况进行惩罚。（http://bar.austlii.edu.au/au/other/crime/123.html ）
• 2004年3月犹他州首先采取行动，表决通过了美国第一部州立反间谍软件法即《Spyware Control Act》。
• 美国国会2004年通过了《The Spy Act》，对于未经允许的修改用户浏览器和相关设置、干扰用户计算机正常使用、未经允许收集用户信息等软件行为予以禁止，并授权相关部门可以处以高达300万美元的罚款。（ http://software.silicon.com/malware/0,3800003100,39124737,00.htm）
• 2004年9月28日，美国加利福尼亚州州长施瓦辛格签署了《anti-spyware bill》（反恶意软件法案），禁止未经用户许可的软件安装、修改、干扰以及收集用户信息行为。（http://news.zdnet.com/2100-1009_22-5388122.html ）

• 2005年，美国马萨诸塞州通过了《AN ACT RELATIVE TO THE REGULATION OF UNCONSENTED INTERNET ADVERTISING》（关于未经许可的互联网广告行为的法案），对未经许可在他人电脑中安装广告软件、非法收集用户信息、修改用户电脑设置、干扰用户电脑正常运行等行为规定了处罚依据。（ http://www.mass.gov/legis/bills/senate/st00/st00286.htm）

• 在刑事立法上，印度于2000年6月颁布了《信息技术法》具有一定代表性。该法案中第70条明文规定：未经允许进入他人受保护的计算机系统，可判处10年以下徒刑

•  2003年8月，美国人Jeffrey Parson因制造并传播恶意软件而受到美国检察机关的起诉。（http://ceb.com/newsletterv7/criminal_Law.htm ）
• 2005年，韩国法院在审理××××诉安博士公司侵权纠纷一案中，认为该原告的软件具备恶意软件特征，安博士公司向用户提示该软件为spyware的行为，并无侵权之处。因此，法院依法驳回了原告的起诉。（判决书已经另外寄给合议庭）
•  2006年11月，美国联邦贸易委员会因Zango公司未经用户许可误导用户安装180solution这款恶意软件，以及擅自在用户电脑中设置广告而对其罚款300万美元；（http://www.virusbtn.com/news/virus_news/2006/11_06a.xml ）
• 2007年3月，新西兰通过了《anti-spam law》，其中要求对未经用户许可的广告行为进行惩罚。（http://www.virusbtn.com/news/spam_news/2007/03_09a.xml ）
• 据民建中央信息技术小组秘书长、政协委员何春潮介绍，目前美国已经有十九个州通过了对恶意软件的立法，欧盟也颁布了《网络刑事公约》，对网络犯罪规定了罪名和刑罚。(http://tech.tom.com/2007-03-28/04B5/03141699.html ）

 

五、国外IT行业对恶意软件的对策

    

        从国外的安全软件厂商来看，他们倒是往往走在立法的前面。例如，在反间谍软件、反广告软件的相关法律尚未出台之前：

 

• 几乎所有的主流反病毒软件厂商，例如赛门铁克、卡巴斯基、Macfee等，都在自己的杀毒软件产品中增加了查杀spyware和adware的功能
• 微软公司于2005年1月11日专门推出了"malicious software removal tool"（恶意软件清除工具），作为自己的windows操作系统的组成部分，Microsoft 在每月的第二个星期二和需要响应安全事件时发布此工具的更新版本。（ http://www.microsoft.com/china/security/malwareremove/default.mspx）
• 有大量商业公司也推出了许多反间谍软件工具，其中一些著名的软件包括：spybot、pestpatrol、adaware等等。
• 甚至大量硬件公司也参与到反恶意软件的斗争中来了。2003年11月18日，网络巨头思科系统公司与网络联盟、赛门铁克和趋势科技三家杀毒软件公司共同推出了"网络准入控制"计划，以阻止蠕虫在企业IT网络中传播。（http://news.csdn.net/n/20031119/36322.html ）

 

 

六、目前我国对于恶意软件的立法和司法实践

 

在我国，由于IT产业发展速度非常快，而立法速度远远落后于IT新生事物的发展速度，所以，打击恶意软件尚没有引起政府的足够重视，法律法规缺失。目前对于恶意软件进行打击，其法律依据散见于《刑法》（非法破坏计算机信息系统罪／非法侵入计算机信息系统罪等）、《消费者权益保护法》（消费者知情权／选择权／公平交易权等）以及公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（ http://www.it-law.cn/data/2006/0201/article_8495.htm）等法律法规中。

虽然中国互联网协会以行业自律的形式设定了恶意软件的定义，但是，在北京市第二中级人民法院审理阿里巴巴诉三际无限公司不正当竞争案件的过程中，该行业协会制定的标准没有在法庭上被作为判定恶意软件的依据。这显然给国人打击恶意软件制造了巨大的障碍。

可喜的是，民建中央信息技术小组秘书长何春潮日前透露，"两会期间，民建中央提交了一份关于制定《恶意软件惩治办法》的提案，并已被受理。这也是民建界别今年在IT领域的惟一提案。" （ http://tech.163.com/07/0401/18/3B0U566R000915BF.html）

 

七、国内IT行业对恶意软件的对策

 

虽然打击恶意软件事业遭受了恶意软件厂商的反扑，甚至在阿里巴巴分别起诉安博士信息技术有限公司和三际无限公司的案件中，反恶意软件一方均受到一审败诉的打击。但是，IT业界仍然坚信打击恶意软件是人心所向、大势所趋，因此，国内安全软件厂商纷纷推出了自己的反恶意软件工具：

三际无限公司推出了《360安全卫士》

金山公司推出了《金山毒霸系统清理专家》

瑞星公司推出了《瑞星卡卡上网安全助手》

windows优化大师推出了《Wopti流氓软件清除大师》

江民公司推出了《江民杀毒软件安全助手》

TOMM软件推出了《恶意软件清理助手》

12月27日上午，中国互联网协会举行"治理恶意软件，保护网民权益"动员大会暨《抵制恶意软件自律公约》签约仪式。在会议上发布了中国互联网协会《抵制恶意软件自律公约》。（ http://tech.tom.com/2006-12-27/0607/06494225.html）