专利法修正案说明

《中华人民共和国专利法》(以下称现行专利法)于1985年4月1日起施行，1992年9月4日和2000年8月25日曾进行过两次修订。现行专利法实施以来，对鼓励和保护发明创造，促进科技进步和创新，推动我国经济社会发展，发挥了重要作用。随着国内、国际形势的发展，需要进一步完善我国专利法律制度：一是党的十七大报告提出了提高自主创新能力、建设创新型国家的目标，国务院制定了《国家知识产权战略纲要》。为此，需要通过修改、完善专利法，进一步加强对专利权的保护，激励自主创新，促进专利技术的实施，推动专利技术向现实生产力转化，缩短转化周期。二是世界贸易组织多哈部长级会议通过了《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉与公共健康的宣言》(以下简称《宣言》)，世界贸易组织总理事会通过了落实《宣言》的《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》(以下简称《议定书》)。《宣言》和《议定书》允许世贸组织成员突破《与贸易有关的知识产权协定》的限制，在规定条件下给予实施药品专利的强制许可。据此，需要对现行专利法做必要修改。《生物多样性公约》对利用专利制度保护遗传资源做了规定，我国作为遗传资源大国，需要通过修改现行专利法，行使该公约赋予的权利。

　　知识产权局在认真总结现行专利法实施经验的基础上，起草了《中华人民共和国专利法(修订草案送审稿)》(以下称送审稿)，于2006年12月27日报请国务院审批。收到此件后，法制办两次征求了72个中央部门和单位、35个地方人民政府、14个地方法院、20多个企事业单位、50多位专家学者的意见，还收到了有关外国政府机构、企业协会和国际组织的意见；到广东等地对企业专利工作情况、地方政府专利行政执法情况和地方法院专利审判工作情况进行了调研；多次召开专家论证会，两次召开国际研讨会，就利用专利制度促进创新型国家建设、专利法修订与国际公约的一致性等重大问题进行研讨；会同知识产权局与全国人大教科文卫委员会、全国人大常委会法工委、高法院等反复沟通、协调，在此基础上，对送审稿进行了反复研究、修改，形成了《中华人民共和国专利法修正案(草案)》(以下称草案)。2008年6月27日，法制办、知识产权局向全国人大教科文卫委员会做了汇报，之后根据委员的意见对草案做了进一步修改。草案已经2008年7月30日国务院第19次常务会议讨论通过。现就草案的主要内容说明如下：


　　一、根据激励自主创新、提高自主创新能力的要求，对现行专利法所做的修改

　　为了实现建设创新型国家的目标，2007年国务院提请全国人大常委会审议修订的科学技术进步法，已经从加大科技投入、整合科技资源、激发科研机构与科技人员的积极性、促进企业技术进步等方面，规定了一系列制度、措施。草案主要从利用专利制度激励自主创新的角度，对现行专利法做了以下修改：

　　(一)在立法宗旨中增加了"提高自主创新能力"、"建设创新型国家"的内容。将现行专利法的立法宗旨修改为：为

　　了保护专利权，鼓励发明创造，推动发明创造的管理、应用，提高自主创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，建设创新型国家，制定本法。(第一条)

　　(二)提高专利授权标准。现行专利法关于专利授权条件采用的是"相对新颖性标准"，即规定申请发明、实用新型

　　专利权的发明创造没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知；申请外观设计专利权的设计没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过。根据该规定，一些没有公开发表过的技术，虽然在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售，只要在我国国内还没有人公开使用或者没有相应的产品出售，就可以在我国授予专利，从而导致我国专利质量不高。这既不利于激励自主创新，也妨碍了国外已有技术在我国的应用。为此，草案采用了"绝对新颖性标准"：规定授予专利权的发明创造在国内外都没有为公众所知。(第十一条、第十二条)为进一步提高外观设计专利的质量，草案规定：对平面印刷品的主要起标识作用的设计不授予专利权。(第十三条)

　　(三)删除了向外国申请专利须先申请中国专利的规定。现行专利法规定，在我国国内完成的发明创造向外国申请专利，须先申请中国专利。为鼓励向外国申请专利，提高我国国际竞争力，草案规定，任何单位或者个人可以将其在中国完成的发明创造向外国申请专利，这样就取消了必须先申请中国专利的限制；同时，考虑到一些专利申请可能涉及我国国家安全，需要进行保密审查，草案规定：在中国完成的发明创造向外国申请专利的，应当事先经国务院专利行政部门进行保密审查。(第九条)

　　(四)赋予外观设计专利权人许诺销售权。许诺销售是以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式做出的销售商品的许诺。现行专利法在外观设计专利权中没有规定许诺销售权。为了加强对外观设计专利的保护，草案在外观设计专利中增加了许诺销售的权利。这样修改后，外观设计专利权人可以制止他人未经其许可，以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式许诺销售该专利产品。(第五条)

　　(五)明确侵犯专利权的赔偿应当包括权利人维权的成本，加大对违法行为的处罚力度，并增加了法定赔偿的规定。从专利保护工作的实践来看，如果专利权人维权的成本得不到赔偿，就不能弥补权利人因侵权所受到的损失。为更有效地保护专利权人的合理利益，草案增加规定：侵犯专利权的赔偿应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。同时，为打击专利违法行为，将假冒他人专利的罚款数额从违法所得的3倍提高到4倍；没有违法所得的，将罚款数额从5万元提高到20万元，并将冒充专利行为的罚款数额从5万元提高到20万元。(第二十三条、第二十四条)此外，为提高司法保护的效率，草案还规定：在诉讼活动中，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。(第二十五条)

　　(六)增加诉前证据保全的规定。为防止侵权人在专利权人起诉之前转移、毁灭证据，草案增加规定：为制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请证据保全。(第二十七条)

　　二、根据促进技术推广应用的需要，对现行专利法所做的修改

　　(一)规定专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该共有专利。为既保障共有人对共有专利的合法权利，又促进共有专利的实施，草案规定：专利申请权或者专利权由两个以上单位或者个人共有，共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。(第七条)所谓普通许可，就是在被许可人实施专利技术的同时，共有人也可以实施或者许可他人实施该专利技术。

　　(二)规定实施的技术如果属于现有技术，不构成侵犯专利权。根据现行专利法的规定，在专利侵权案件中，被告认为专利权无效，必须向专利复审委员会提出复审申请；在专利复审委员会宣告专利权无效后，法院才可以判决被告不构成侵犯专利权。为防止恶意利用已公知的现有技术申请专利，阻碍现有技术实施，帮助现有技术实施人及时从专利侵权纠纷中摆脱出来，草案增加规定：在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明自己实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。(第二十二条)据此，被控告侵权人无需向专利复审委员会提出复审申请，法院可直接判定被控告侵权人不侵权。

　　(三)增加规定不视为侵权的情形。借鉴国外的做法，草案在不视为侵权的情形中增加一项：为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的。(第二十八条)

　　三、根据国际条约的规定特别是我国加入世界贸易组织后国际条约的新规定，对现行专利法所做的修改

　　一是《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》规定，为了公共健康目的，可以给予制造并出口专利药品到特定国家或者地区的强制许可。所谓强制许可，是指国家行政机关在法定条件下做出的，允许具备条件的单位、个人实施他人发明或者实用新型专利的许可。根据《议定书》的规定，草案增加规定：为公共健康目的，对在中国取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到下列国家或者地区的强制许可：(一)最不发达国家；(二)不具备该药品的制造能力或者制造能力不足，并依照中华人民共和国参加的世界贸易组织有关条约已经履行了相关手续的成员。(第十七条)此外，《与贸易有关的知识产权协定》规定，对专利权人排除、限制竞争的行为，可以通过实施强制许可，保障申请人的合理利益。据此，草案还增加规定：对经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为，国务院专利行政部门可以给予申请人强制许可。(第十六条)

　　二是《生物多样性公约》规定，遗传资源的利用应当遵循国家主权、知情同意、惠益分享的原则，并明确规定，专利制度应有助于实现保护遗传资源的目标。目前，一些国家已经通过专利法律制度保护遗传资源。我国是遗传资源大国，为防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，草案增加规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；无法申明原始来源的，应当说明理由。(第十四条)并明确：遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权。(第二条)

　　此外，草案还对现行专利法的部分条文做了文字修改。

中华人民共和国专利法修正案(草案)

中华人民共和国专利法修正案(草案)

　　一、将第一条修改为："为了保护专利权，鼓励发明创造，推动发明创造的管理、应用，提高自主创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，建设创新型国家，制定本法。"

　　二、在第五条中增加一款，作为第二款："依赖遗传资源完成的发明创造，该遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权。"

　　三、在第九条中增加一款，作为第一款："同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。"

　　四、将第十条第二款修改为："中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。"

　　五、将第十一条第二款修改为："外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。"

　　六、将第十四条修改为："国有企业事业单位的发明专利，国务院有关主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府认为对国家利益或者公共利益具有重大意义的，经国务院批准可以在合理范围内推广应用，实施单位应当向专利权人支付使用费，使用费数额由双方协商确定。"

　　七、增加一条，作为第十五条："专利申请权或者专利权由两个以上单位或者个人共有，共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。

　　"除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。"

　　八、将第十九条改为第二十条，第一款修改为："在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。"

　　九、将第二十条改为第二十一条，第一款修改为："任何单位或者个人可以将其在中国完成的发明创造向外国申请专利，但应当事先经国务院专利行政部门进行保密审查。"

　　十、将第二十一条改为第二十二条，增加一款，作为第二款："国务院专利行政部门应当完整、准确、及时传播专利信息，定期出版专利公报。"

　　十一、将第二十二条改为第二十三条，第二款修改为："新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有同样的发明或者实用新型由他人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。"

　　第三款修改为："创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。"

　　增加一款，作为第五款："本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。"

　　十二、将第二十三条改为第二十四条，修改为："授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有同样的外观设计由他人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

　　"授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

　　"授予专利权的外观设计不得与他人在授权前已经取得的合法权利相冲突。

　　"本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。"

　　十三、将第二十五条改为第二十六条，第一款增加一项，作为第(六)项："对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。"

　　十四、将第二十六条改为第二十七条，增加一款，作为第六款："依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法申明原始来源的，应当说明理由。"

　　十五、将第三十一条改为第三十二条，第二款修改为："一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。"

　　十六、将第四十八条改为第四十九条，修改为："有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明或者实用新型专利的强制许可：

　　"(一)专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

　　"(二)专利权人行使其专利权的行为经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为，需要给予申请人强制许可的。"

　　十七、增加一条，作为第五十一条："为了公共健康目的，对在中国取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到下列国家或者地区的强制许可：

　　"(一)最不发达国家；

　　"(二)不具备该药品的制造能力或者制造能力不足，并依照中华人民共和国参加的世界贸易组织有关条约已经履行了相关手续的成员。"

　　十八、增加一条，作为第五十三条："强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于下列情形：

　　"(一)公共非商业性使用；

　　"(二)专利权人行使其专利权的行为经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为，需要给予申请人强制许可。"

　　十九、增加一条，作为第五十四条："除依照本法第四十九条第(二)项、第五十一条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当为了供应国内市场。"

　　二十、将第五十一条改为第五十五条，修改为："依照本法第四十九条第(一)项、第五十二条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件要求专利权人授予实施专利的许可，未能在合理的时间内获得许可。"

　　二十一、将第五十七条第二款改为第六十二条，修改为："专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。

　　"国务院专利行政部门根据专利权人或者利害关系人的请求，对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价，作出专利权评价报告。专利权评价报告是人民法院和管理专利工作的部门判断专利权有效性的初步证据。"

　　二十二、增加一条，作为第六十三条："在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。"

　　二十三、将第五十八条改为第六十四条，修改为："假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"

　　二十四、将第五十九条改为第六十五条，修改为："以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处20万元以下的罚款。"

　　二十五、将第六十条改为第六十六条，修改为："侵犯专利权的赔偿数额由当事人协商确定。协商不成的，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

　　"侵犯专利权的赔偿应当包括专利权人为制止侵权行为所支付的合理开支。"

　　二十六、将第六十一条改为第六十七条，修改为："专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前、诉讼中向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

　　"人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关财产保全的规定。"

　　二十七、增加一条，作为第六十八条："为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

　　"人民法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。

　　"人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。

　　"申请人自人民法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。"

　　二十八、将第六十三条第一款改为第七十条，第(一)项修改为："专利权人或者经其许可的单位或者个人制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；"

　　增加一项，作为第(五)项："为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的。"

　　二十九、将第六十三条第二款改为第七十一条，修改为："未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，使用者或者销售者由于不知道是专利侵权产品而购买，并为生产经营目的使用、许诺销售或者销售，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任"。

　　此外，对部分条文做了文字修改，并对条文序号做相应调整。

　　本修正案自200年月日起施行。《中华人民共和国专利法》根据本修正案做相应的修改，重新公布。

视频网站需要注意法律风险

    从美国视频网站youtube取得成功以后，国内的视频网站如雨后春笋般成长起来。短短时间内，六间房、酷溜网、土豆网、优酷网等网站聚集了大量的视频资源和网络用户。与此同时，一直困扰着youtube的法律风险也同样显现在国内的同行面前。

    在原告广东梦通文化发展有限公司诉被告北京六间房科技有限公司侵犯著作权纠纷一案中，由于法院认为被告在接到权利通知后没有及时删除涉案内容而被一审判定承担侵权责任，赔偿原告四万六千元人民币。

    在原告新传在线（北京）信息技术有限公司诉被告上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷一案中，上海市第一中级人民法院一审判定土豆网侵权并要赔偿原告人民币5万元。

    紧接着，影视界向视频网站发动了新一轮的攻击。北京广电伟业影视文化中心一口气将"六间房"等5个国内知名视频网站告上法院。北京慈文影视制作有限公司更是一口气在北京的法院起诉了几十起案件。显然，影视界对于视频分享网站的这一轮攻击来势非常凶猛。

    鉴于较早的几起案件已经取得一审判决，我们可以结合这些判决对视频网站的法律风险做一个简单分析：




    一、"避风港"不是万能药

    在《信息网络传播权保护条例》中规定了互联网服务提供者的"避风港原则"，即"网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品"，如果在接到权利人通知后及时删除了侵权内容，并具备其他条件的情况下，可以不承担赔偿责任。

    但是，在我们看到的视频网站侵权案件中，绝大部分网站都是在及时删除相关内容后仍然被判定为侵权。这说明，对于视频网站而言，"避风港"不是万能药。

    在上海市第一中级人民法院的判决书中，我们看到法官的观点是："本院认为，只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，才牵涉到权利人提交书面通知以达到警告网络服务提供商并请求其移除相关侵权内容的目的，反之则不适用"通知与移除"规则。"

    在海淀法院的判决中，我们看到了法官这样的论述："如六间房公司仅将其著作权审查义务定位于任由网友上传电影、电视剧视频文件而后等待相关著作权人发现侵权并事后采取补救措施，必将致使六间房公司实际占有数量巨大的电影、电视剧视频文件资源而无须进行任何主动的著作权审查工作，致使六间房网形成较大经营规模并由此获得经济利益，故本院认为六间房公司之行为系属不负责任地随意占有他人知识成果、以消极方式放任或默许侵害结果发生并据此获得经济利益之行为。"

    显然，从保护著作权人利益的角度出发，在目前的环境下，法院并不会机械地将"避风港原则"适用于视频网站身上。




    二、法官的内心确信




    在民事诉讼中，有些事实是需要通过证据来证明的。但是，另外一些事实则无法举证。例如，在视频网站中所存储的视频内容，到底是谁上传的？他们上传这些内容之前是否经过权利人的授权？

    影视公司一般认为，正是这些视频网站的经营者亲自将别人的电影电视作品上传到了网站上，以丰富其内容。但是，与此相反，视频网站往往会慷慨陈词："没准是你们这些影视公司把内容上传过来的呢"。

    这时候，法官如何判断事实，对于攻防双方来讲，具有关键的作用。很明显，在视频网站面临的诉讼中，法官的内心确信站在了影视公司一边。

    以下判决内容非常具有代表性："从常理上来分析，一部影片的拍摄往往要倾注制片者大量的人力和财力，这就决定了电影作品的著作权人一般不会在互联网上发布其作品供公众无偿在线播放或下载，也不会许可他人免费提供作品的网络视频。""而作为一家专业网站，被告理应对其所经营之网站中的哪些内容可能涉嫌侵权有一个最基本的认知，如对前述之电影作品特别是较热门的影片，被告应该意识到必然存在版权问题，即在被告应当知晓电影《疯狂的石头》系网络用户擅自发布仍不作删除处理的情况下，可以认定其存在主观过错。"

    很显然，在法官确信影视公司自己没有上传，也没有授权他人上传相关内容的基础上，他显然会得出"这些网站上的所有影视内容都是侵权内容"的结论。





    三、不要过分依赖免责条款




    笔者发现，几乎所有的视频网站都通过免责条款的方式规避法律风险。它们有时被称为"服务协议"，有时被叫做"版权声明"、"隐私声明"、"用户必读"等等。但是，无论他们叫什么名字，其最主要的目的是为本网站进行"免责"。

    我们看到过太多的"××××之责任由用户承担，本网站概不负责"类似的条款。但是这类条款的效力显然是值得商榷的。

    合同法第39条第1款规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"依此规定，格式条款中可以约定免除或限制格式条款提供人责任的条款，但是前提条件是该条款内容符合公平原则，并依法履行了提示和说明义务"。

    另外，鉴于条款是签订于视频网站和其用户之间的，即使该免责条款有效，也只是能够约束视频网站及其用户。但是，对于该网站可能涉及到的侵犯权利人的著作权的问题，免责条款几乎是没有任何用处的。

    举个例子，张三和李四一起盗版王五的书，两个人事先约定：如果出现被追究法律责任，张三概不承担，完全由李四负责。但是，一旦事发，显然张三和李四二人都逃不了干系。



    四、频道设置的玄机


    仔细研究视频网站败诉的一系列判决后，笔者发现，视频网站被判定为侵权时，其频道设置细节起到了非常大的作用。

    以北京市海淀区人民法院审理的北京广电伟业影视中心诉酷溜网案件为例，法官在判决中论述到："酷溜公司客观上确实难以对每个视频文件之权属状况进行详细审核，但酷溜网将'电影'、'电视剧'和'原创'等设置为并列频道一节，可见酷溜公司明知酷溜网存储的视频文件中包括大量的非原创的电影、电视剧视频文件，酷溜公司在此种主观状态之下应对此部分非原创的电影、电视剧视频文件承担相应的审查义务"。

    从上面这段判词我们可以看出，法官认为，既然网站把"原创"作为单独的一个栏目与其他栏目并列设置，那么显然网站是知道其他栏目中的内容几乎都是"非原创"的，而这些非原创的内容，他们侵权的可能性是非常大的。网络公司明知这些侵权内容通过自己的网站对外传播而没有及时制止，应当被判定存在过错。

    显然，网络公司将"原创"作为自己的一个频道进行单独设置，其风险是非常大的。当然，在频道设置方面还有非常多的问题需要注意，限于篇幅，本文不再详细叙述。

    声明：本文引用的判决均为一审判决，在本文成稿之时可能并未生效。本文目的是探讨视频网站面临的相关法律风险，以利于该行业的发展，无意评论任何个人和单位的法律责任。本文不代表作者于国富律师任职单位北京市盛峰律师事务所或者任何委托人的观点。

为反垄断法第一案叫好

　有媒体报道，8月1日反垄断法实施的第一天，北京4家防伪企业将国家质检总局诉至北京市一中院，成就了反垄断法第一案。据香港联交所披露的公开信息显示，中信国检的注册资本为6000万元，于2005年1月20日组建。最初股东包括：中信21世纪电讯公司、中国国家质检总局信息中心、中国华信邮电。
反垄断法，并不是一个新生事物。美国1890年的《谢尔曼法》（Sherman
Act）是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即"谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境"。
中国有中国的国情。那就是，我们是从计划经济体制走过来的。一直到今天，私营经济还是国有经济的"必要的、有益的补充"地位。由此，我们的市场经济中充斥了政府机构的"亲儿子"，他们在"无意"之中垄断了改政府机构管辖下的市场领域。
防伪服务，属于质检总局管理，质检总局参股的防伪企业显然就收到了非常特殊的关照。那些"庶出"或者没有亲缘关系的企业，自然要受到行政权力有意无意的打击和孤立。至此，"与民争利"成了我国大量政府三产企业、分流企业的本行。
在8月1日之前，很多记者采访我，让我预测一下微软会不会成为被因反垄断法而起诉的单位，我表示没有办法预测。现在看来，微软应该是很荣幸的避免了这个"第一"。
可能谁也没有想到第一个被"撞了一下腰"的是国家质检总局和他的子公司。不过，反过来想一想，这也很正常――微软的地位毕竟也是人家技术创新和市场打拼建立起来的，相比之下，最危险的还是那些与国家行政权力捆绑在一起的"官商"对国民经济影响最大。他们往往可以在一夜之间"成长起来"，并且利用他们"老子"的行政命令，将竞争对手"一剑封喉"，实在是可怕呀！
因此，我们要为反垄断法第一案叫好！

《反不正当竞争法》规定：

"政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动"。

《反垄断法》规定：

"行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争"；

"行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品"；

"行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定"。

警惕地方工商机关借电子商务新政敛财

相信大家对于地方实权机关的"以罚代管"、"罚款创收"已经是非常熟悉了。在传统商务领域里，这些"罚款机关"往往只能危害到本辖区内的单位或者个人，换句话说，只能是"兔子支持窝边草"！
网络业的巨大发展，让参与者发现了巨大的金矿。掘金者中，除了网络创业者、风险投资商等外，也有很多"脑筋比较灵活"，容易接受新鲜事物的地方行政官员。要知道，互联网是没有国界的，当然也就没有了省界和县界。只要是在本县辖区内可以浏览到的互联网站，都可以成为被自己罚款的对象。
据说湖南某个县的工商局就曾经向很多家互联网站发出过罚单，这些网站一般也都清楚对方的用意。与其花费巨额差旅费去跟对方理论，还不如乖乖的缴纳罚款了事。
现在，工商机关要求各个网络店铺办理营业执照，否则经罚款的"精神"，显然给这些为地方政府创收的工商机关创造了良好的政策基础。相信他们已经在开始研究如何能够更广泛、更大量的发送罚单了。

回答《今晚报》关于金莎与斯琴格日乐名誉权案件的采访

记者.金莎在其个人博客中称斯琴格日乐是"泼妇"，并指出斯琴格日乐确实与歌迷发生过冲突，并有激烈举动，因此自己才说她是"泼妇"，并认为自己在博客中刊登的事实，既然是"事实"，法院为何还认定金莎败诉呢？

于国富：最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第140条规定："以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。
对于金莎所言是否属实，由于我没有看到相关证据材料，不好作出判断。
但是，从上面的法律规定来看，即使所述属实，但是言语中含有侮辱诽谤的词语，也是可能被判定为侵犯他人名誉权的。

记者：在以前的案件中也发生过类似情况，博客互骂，是否违反相关法律，被骂对象如何为自己维权？
于国富：博客沈阳和张明之间的名誉权纠纷，当时法院判定侵权成立，并判令被告停止侵权，消除影响，赔礼道歉。
律师认为，博客文章也是公开给所有上网用户的信息，这些信息如果具有侮辱诽谤的言辞或者存在虚假事实或者他人隐私，不仅会侵害当事人的合法权益，也会污染整个网络文明秩序。因此，遇到这种情况的当事人甚至普通上网用户，可以通过向有关国家机关举报等方式解决；无法解决的，可以在保留必要证据的前提下起诉到法院，寻求法律保护。

记者：这个案子再次给我们敲响警钟，博客文章是要受法律约束的，这主要体现在哪些方面？并会受到什么样的惩罚？也就是说，写博客时还要防范哪些法律问题。
于国富：如前所述，博客文章也是暴露在公共视线中的公开信息。这些信息可能会发生侵害他人知识产权、商业秘密、名誉权、肖像权等多方面的法律问题。一般来说，如果法院判定侵权成立，都会要求被告承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉（对于侵犯人身权的情况）、赔偿损失等法律责任。

记者：现在很多人写博客，希望您能从专家学者的角度，对于普通网民写博客，给予一些指导意见。
于国富：首先要守法，这是我们每个人在社会生活的方方面面都要遵守的底线；
其次要注意维护网络安全和良好的网络秩序，避免在博客上面与他人打嘴仗，甚至互相攻击；
再有，需要提醒广大博客写作者，在写作博客的过程中，避免泄露个人信息，注意自我保护。

回答电脑报关于人肉搜索相关法律问题

记者：这次采访所服务的选题是王菲起诉天涯、大旗等网站的案例，也有人称之为"人肉搜索第一案"。具体问题如下：

1：人肉搜索属于网民个人行为，网站是否具有连带责任？您认为本案中王菲起诉三家网站的法律依据是什么？

答：首先，人肉搜索不是一个法律上的概念。根据我的理解，人肉搜索实际上是网友通过网络平台进行互动，汇集大量参与人提供的信息，从而取得最终搜索结果的一种方式。这个过程显然离不开作为信息交流平台的网站。
但是，网站是否会因此承担法律上的连带责任。要具体问题具体分析：
1.对于仅仅提供BBS、博客等交流平台的ISP（互联网服务提供商）来讲，他们只有在明知内容侵犯他人权利或者在收到权利人的投诉后，仍然不删除相关侵权内容时才具有主观过错，才应当承担连带责任。
2.对于那些将相关内容作为自己网站的内容，并有编辑整理汇编的ICP（互联网服务提供商）来讲，他们负有谨慎核实内容的责任，如果因为没有尽到谨慎义务而刊登了侵权信息，他们要承担法律责任。

至于王菲起诉三家网站的法律依据，由于我没有看到相关的起诉状等法律材料，我不好对此进行猜测。

2：国内关于保护隐私的相关法律有哪些？与国外相比，是否在保护互联网隐私上，国内立法还有些地方有待加强？

答：我国对于隐私权保护的法规非常少，1986年我国《民法通则》仅规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权，没有就隐私权做出规定。1988年，最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》中，采取间接保护方法，通过名誉权涵盖隐私权，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》也规定："对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。"
上述法律规定对于何为隐私，隐私权的范围，隐私的保护方式等基本问题都没有明确的规定，尤其是把隐私权和名誉权保护混淆起来，让隐私权成为名誉权的下位概念，是不妥的。
因此，我国对于隐私权的立法确实有待加强。

3：国外是否有过互联网隐私侵权的案例呢？最终结果是怎样的？可以简单介绍一下么？

建议通过网络搜索。

4：在对王菲的"人肉搜索"中，虽然多数网民是怀着同情心和正义感的，但过程中难免有些过激行为，进而衍生出网络暴力。您认为现行遏制网络暴力的有效手段有哪些呢？

答：首先，每个社会生活的参加者都应当洁身自好，避免违反法律规定和社会公认的道德习惯，否则，可能会造成整个社会对其评价降低。
其次，互联网参与者在参与互联网信息交流的过程中，应当具备基本的法律意识，避免侵犯他人的隐私和不当使用他人的个人信息。我们应当意识到，每个人都有属于自己的正常生活免受他人非法打扰的权利，否则，我们每个人都可能成为受害者。
再有，也是我们一直呼吁的，国家应当加快隐私权保护立法和个人信息保护立法，让互联网参与者和公检法机关有法可依，否则，网民无法界定言论自由和侵犯隐私之间的界限，容易在"无意间"侵害他人隐私。

5："人肉搜索"本身具有两面性，虽然网民的行为个王菲的生活带来困扰，但也正是迫于网民的压力，王菲才最终签字，姜岩的遗体在停放20余天后终于入土为安，这也是"人肉搜索"作为舆论监督积极的一面。如何引导网民，实现"人肉搜索"这种正面的影响呢？需要哪几方面共同努力呢？

答：引导网民正确进行信息交流最主要的也是这几个方面：
1.完善立法，明确隐私权的界限，让网民有法可依；
2.加强法律知识的宣传，提高网民的法律意识，避免侵权；
3.加强对相关网站的监督管理机制，避免网站放纵甚至直接参与侵权事件。

6：对这起侵权案件，您是否还有其他的看法或意见？
答：这个事件中，王菲既是始作俑者又是受害者。这里面有很深刻的社会、法律因素。
首先，我们要承认，法律并不是万能的。法律规定对社会生活的指引通常只是规定一个"底线"，而道德在调整人们的社会生活的过程中起着举足轻重的作用。就像王菲的律师所说的那样，王菲的婚外情和提出离婚，并不触犯法律。这并不是说法律就鼓励和提倡类似的行为，此类行为还应受到道德层面的谴责。
如果王菲的婚外情属实，那么，仅仅因为其婚外情被揭露而导致他的社会评价降低，应当由其自身承担责任。

其次，互联网的力量是非常强大的，作为一个强大的工具，如果得到有效的引导和利用，它的积极作用非常巨大；但是，如果没有有效引导和规范，他所产生的消极作用也会非常明显。因此，互联网应当引起立法界、司法界的重视，应当进行严谨的分析论证，并针对互联网的特点进行规范和指引。