从WTO DS363案件裁决看中国民营文化企业的困境

在近两年的调查后，世界贸易组织（WTO）作出裁定，称中国在音像和图书进口及外商分销领域的限制措施，违反了中国入世承诺及WTO相关规定。随后，美国政府立即发表声明，对WTO判决表示欢迎。

WTO裁定中国限制音像出版物进口“违规”

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　　WTO近日发布的DS363《中国：影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施》报告，是应美国发起的贸易争端解决机制咨询 （consultation）要求，成立专门委员会并调查后得出的结论。2007年4月，美国对WTO贸易争端解决机制发起咨询要求；2007年11 月，WTO成立专门小组着手调查。

　　WTO认为，中国政府对阅读出版物、家庭娱乐影音制品（DVD）、音乐制品（CD）和影院电影的进口限制违反了《中国加入WTO议定 书》（Accession Protocol）的相关规定；中国对读物、DVD、音乐制品的外资经销商的限制措施，违反了WTO《服务贸易总协定》（GATS）；中国对上述进口产品 在本国市场实施了歧视性措施，违反了《1994年关贸总协定》（GATT 1994）。

　　鉴于此，WTO小组呼吁中国遵守入世协定及WTO规则，允许美国（及欧盟）企业对中国出口上述出版物，消除针对进口出版物外资经销商的歧视措施；中国应允许美国（及欧盟）与中国成立合资企业，通过互联网销售音乐专辑。

　　美国东部时间8月12日中午，美国贸易代表（USTR）荣・柯克（Ron Kirk）发表声明称，美国对WTO裁决表示欢迎，WTO的结论是确保美国合法产品进入中国市场，及美国出口商和经销商获得市场准入的重要一步。“这标志着美国创新行业的一个重大胜利。”

    笔者经过研究此案件的裁决书，发现，美国此次投诉所针对的领域涉及中国如下几个法律法规中的行业限制性规定：

    (1) 《电影管理条例》;2
    (2) 《电影企业经营资格准入暂行规定》;3
   (3) 《出版管理条例》;4
    (4) 《音像制品管理条例》;5
    (5) 《外商投资产业指导目录》;6
    (6) 文化部,国家广播电影电视总局,新闻出版总署,国家发展和改革委员会,商务部
《关于文化领域引进外资的若干意见》;7
    (7) 《音像制品进口管理办法》;8
    (8) 《中外合作音像制品分销企业管理办法》;9
    (9) 《电子出版物管理规定》;10 以及
    (10) 《设立出版物进口经营单位审批》;11

    重要的是，这些行业限制性规定并非只限制了外国企业的进入。这些规定中的行业准入特权绝大部分都是给与了国有独资公司或者国有控股公司。也就是说，这次对决是国家的亲儿子和外族之间的纠纷。作为中国经济重要组成部分的中国民营企业，既没有一个强大的外国政府撑腰讨说法，也没有国内的一个亲老子给特权。

    这次裁决美国人胜利了，如果中国的上诉并没有改变这个决定的话，美国人无疑能够取得和“亲儿子们一样的”国民待遇。而国营民企则可能面对更加尴尬的，接受两面夹击的“非国民待遇”。这是我们非常不愿意看到的。

    当我们口口声声喊着对外开放，甚至被迫对外开放的时候，我们能不能先考虑一下对内开放？让国内的民企也享受一下国民待遇，我们将拭目以待！

互联网企业应当做好项目前期法律风险评估

    由于全球经济危机的影响，互联网企业，尤其是在上升期的中小型互联网企业面临融资难题。为了更快更好的拿到融资资金，这些企业往往在努力开发新的项目。这是目前情况下非常正确的发展措施。
    但是，经济危机并不是只针对互联网企业的，其他行业也因为大环境的影响而变得“吝啬”和计较起来。以往对互联网还算宽容的一些行业，开始对互联网虎视眈眈，试图抢回自己”被动掉的奶酪“。
    在这种环境下，互联网企业在开发新项目的时候，不仅要考虑其客户感受度和用户吸引力，也要进行完善的法律风险评估。避免新的项目在聚敛大量人气的同时，让大量的官司找上门来。我有几个朋友目前正在面临这种困境，由于项目已经上马，并且投入了巨大的人力物力和财力，而且也已经跟投资人描述了新项目的良好前景，不可能将新项目停止或者收回。但是，官司接踵而至令人应接不暇，真是骑虎难下。
    当然，互联网经济就是”求新求快“，要想经营完全没有风险或者已经被别人试验过没有风险的项目，那就无法取得商业成功或者投资人青睐了。因此，项目前的法律风险评估并非排除掉项目的所有法律风险，而是为企业经营者指出新项目的法律风险，并量化为企业风险成本。企业决策者将项目可能取得的收益与其风险成本进行对比评估。在可得收益大于风险成本的情况下，可以上该项目；如果收益明显小于风险成本，这样的项目最好还是不要上。
   

互联网企业普遍缺乏专利意识

    前几天看到一个数据，说中国的企业中，有99%以上没有申请过一件专利。我想，在互联网企业中，这个专利盲的比例可能会稍微低一些。然而，在我们做的一个非正式的调查中，我们却发现，这个数字可能与传统产业一样惊人。很多互联网企业几乎把所有的精力都放在了对于网民眼球的关注，而放弃了自己本来很好的申请专利的机会。
    在我们调查结果中，对于自己企业没有申请过专利的原因，大体有下面几个方面：
    1.申请专利的时间太长，我们不能等到专利下来再做呀；
    2.我们只关注眼球，不需要专利；
    3.我们的商业模式或者产品/服务都不是独创性的，我们没法申请专利；
    4.“你看我们这个网站/软件/服务”怎么申请专利？

    总结起来，上面几个原因能够归结为一个，那就是，这些CEO不知道什么是专利，更谈不上专利战略！
    专利，是指那些具备新颖性/创造性和实用性的技术方案或者产品。一个专利申请从申请到提交，确实需要几个月甚至几年的时间。但是，专利获批与否与企业是否能够开展基于此技术方案的业务之间并无必然联系。一般来说，只要专利申请已经提交了，企业立即公开使用其该项技术方案，也不会影响其专利的新颖性。至于其他企业可能会学去，先不用管它，等专利证书下发后在逐一收取专利费就可以了；

    其次，当前的互联网运营已经从当初的“一个想法创造一个商业帝国”的时代相去甚远。由于当前互联网大鳄的存在，小公司的想法很快就可以成为门户网站的一个频道，小网站如何与他们竞争？要想与大鳄们有一定的谈判砝码，将自己独特的方法/流程/模式申请为专利不失为一个好的对策。毕竟法律面前人人平等，大鳄侵犯专利权也是要付出巨大的代价的。

    至于很多CEO问到的“我们的网站怎么申请专利/软件怎么申请专利”的问题。我想说，这个问题本身就是错的。网站/软件/模式本身并不是专利权保护的客体。专利保护的客体不是一个完整的网站或者软件，而是包含在这个网站/软件中的具有独创性的方法。只要我们把这些方法提炼出来了，我们就有了自己的专利点。这就像一辆法拉利汽车无法申请专利，但是，他的发动机的一个火花塞的抗氧化装置反而可以申请专利一样。

    当然，要求我们日理万机的CEO们都去进修专利知识是不现实的。我写这些文字的意思是，大家应当在脑袋里装上一根弦，在遇到灵机一闪的时候，首先想到先申请专利，那么我们的互联网才会是一个充满创意的互联网，而不是一个充满抄袭的互联网。

   

也谈价值千万亿元的电信专利

今天拜读了沈阳兄《拿专利向6.5亿中国手机用户索偿千万亿元》的博客文章。出于好奇，将这个有"巨大市场价值"的专利检索出来。其最初提交申请的独立权利要求如下：



但是，笔者注意到，该专利在授权时进行了修改，修改为：



至于这起专利案件谁是谁非，由于我并没有掌握双方的诉辩主张和证据材料，不好发表评论。
考虑到这个专利诉讼案件的审理结果可能会直接影响到众多的电信运营商的业务模式，我把专利的授权前后的独立权利要求书提供出来，让电信专家分析一下，看看是否真的像沈阳老兄博客文章题目那样，会影响到中国6.5亿手机用户。

在这里，我提供一点专利法上面的知识，虽然这个专利的权利要求有数个，但是，在专利侵权诉讼中，只需考虑被告的技术方案是否落入到专利权利要求书中所载明的独立权利要求的范围即可。所谓独立权利要求，是指权利要求书中的编号为1的那个权利要求。

在专利被授权后，任何单位或者个人认为其不符合专利法之规定的，都可以申请专利为无效。此前北京大学张平教授就曾经作为申请人申请爱普生的墨盒专利无效。

期待大家的进一步分析。

获得澳信传媒的“荣誉内训师”证书

    澳信传媒是整合了IT168、泡泡网、汽车之家、联合商情等网站的传媒集团。上周应澳信传媒之邀，为公司的北京总部的员工举办了一场法律知识讲座。讲座完成后，集团人力资源总监杜宏先生代表集团向我颁发了《内训讲师荣誉证书》，并且证书的编号竟然是001.

    

IT企业急需补充法律知识

席卷全球的经济危机给中国带来的影响是否巨大，从IT企业身上能够可见一斑。如果从盈利模式角度来看，中国的IT企业只有两类。一类是靠广告获利的，包括百度、新浪、搜狐、网易等众多公司；另外一类是靠提供功能来获利的，例如众多游戏网站等。
对于那些靠广告获利的企业来讲，全球经济危机让广告主减少了广告预算，甚至有些小广告主直接违约的情况也是很普遍的。广告收入的锐减将严重影响企业的盈利能力。但是，这还不是最麻烦的事情。
曾几何时，高歌猛进的经济使互联网经营者认为赚钱是一个非常容易的事情（或者说圈钱是一个非常容易的事情）。因此，他们不太重视自身商业模式存在的法律缺陷，也不太重视对于从业人员的法律风险培训。这为今天的法律问题爆发埋下了伏笔。
今年以来，我们律师事务所接手的IT企业案件比以往有巨大的增长。基本都是因为企业经营模式存在法律漏洞，或者企业员工缺乏必要的法律风险意识而导致侵权或者违约的法律风险造成的。
有一句话说的好，"当潮水退去,才知道谁在裸泳"。在经济危机期间，已经埋下的法律炸弹才会爆炸。当前IT企业需要做的，不是静等炸弹爆炸，而是尽可能找出和拆除那些炸弹（法律风险和漏洞/不懂法的员工）。

《软件著作权登记证书》在软件侵权诉讼中的应用实例研究

随 着中国软件产业的快速崛起，近几年来软件企业和软件产品的数量逐年大幅度增加。软件产业为国民经济贡献的经济增加值也不断得到放大。然而在这一科技繁荣景 象的背后，也存在着部分不法软件企业，他们通过侵权手段非法复制发行他人享有著作权的软件，或者将他人的软件改头换面成为自己的"原创作品"公开售卖。早 在 2002年笔者胞兄就曾经代理过当时引起广泛轰动的《预算大师》软件著作权侵权纠纷案件。自此之后，他又代理过《利亚方舟贴纸相系统》软件著作权侵权纠纷 案件，并被评为当年的十大知识产权案件之一。
在司法实践中，审理一个软件著作权侵权纠纷案件的最基础工作就是要先确定诉争软件的著作权归属。换句话说，原告要先举证证明其为被抄袭软件的作者，否则，即使被告的软件抄袭自他人软件，原告也无权主张赔偿。
在确定软件著作权归属方面，我国实行的是著作权自动取得主义，即我国公民和单位的软件一经开发完成，并已固定在某种有形载体上，即自动取得著作权，登记与否不影响软件著作权的取得。
但是1991年6月4日国务院颁布施行的《计算机软件保护条例》第24条规定："向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是依法提出软件权利纠纷行政处 理或者诉讼的前提，因登记而取得的登记证明文件是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实确实的初步证明。"这意味着，按照该条例的规定，在保护软件著作 权方面我国实行准强制登记制度，未登记的软件即便享有著作权，也不能得到稳妥、确定和实际的法律保护，一旦侵权便无处谋求及时有效的行政救济和司法救济， 所享有的著作权一般情况下是虚幻、软弱的，起不到法律风险的防范和规避作用。
而在此后，1992年9月25日国务院第105号令发布了《实施国际著作权条约的规定》，其中第7条规定："外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行 登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。"这一规定赋予了外国计算机程序不经登记即享有行政请求权和诉权，且保护期为50年，造成中外计算 机软件保护的不平等。外国计算机程序在中国受保护的程度高于国民待遇，这可能是出于吸引外资的考虑，正如我国给予三资企业税收优惠一样；也可能是迫于美国 的压力�1992年正是美国以知识产权为由给中国施加最大压力的时期，笔者注�但不管原因为何，在不平等的条件下与外国软件业竞争，无疑会使本来就不发达 的国内软件业面临更加严峻的形势。国内软件企业和有识之士分别通过各种渠道和方式表达了对这一不平等政策的不满。
1993年12月24日，最高人民法院发布了《关于深人贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》，该《通知》第3条规定："凡当事人以计算机 软件著作权纠纷提起诉讼的，经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理。"这实际上 是以最高人民法院的文件取代国务院《计算机软件保护条例》的相关规定，登记不再是软件著作权人行使诉权的前提，但登记仍然是提出软件权利纠纷行政处理的前 提，其登记证明文件仍是"初步证据"。最高人民法院的规定使我国当事人与外国当事人享有同等的诉权，这种程序上的国民待遇是必要的，它是保护实体权利的法 律前提。

2001年12月20日国务院颁布新的《计算机软件保护条例》，自2002年1月1日起施行。该条例废除了"1991年计算机软件保护条例"第24条的规定，决定我国的软件著作权登记制度实行自愿登记的保护模式，所取得的软件著作权登记证 书只是作为法院判断软件著作权归属的证据材料，法官将依法从该证据的合法性、真实性、关联性三个方面进行审查。在具体的案例中不排除被告举出其他有效的证 据推翻著作权登记证书所欲证明的事实。包括但不限于原告在申请登记登记时提供了虚假材料、国家版权局工作人员的渎职、申请登记程序本身的不严密、己方研发 过程的证明等使软件著作权登记证书这一证据材料受到污染从而不被采纳或证明力减弱而不被采信。这是在司法方面。

但是在国家行政机关进行具体行政时因为其法律技能的欠缺与为了简便快捷目的，不存在类似于法院的"庭审"，所以工作人员要求行政相对方提供指定的书面证明。然后软件著作权人才能获得应有的行政保护和行政优惠政策。
如上文所述，《软件著作权登记证书》目前已经不再是通过诉讼方式制止软件著作权侵权的必要前提。但是，近几年的司法实践却反映出一个不容忽视的现象�在司法诉讼活动中，原告提供《软件著作权登记证书》作为证据的案件比例远远高于没有提供《软件著作权登记证书》的案件。经过分析，我们认为可能有如下原因造成了这种现象：

1.《软件著作权登记证书》作为著作权权属初步证明的作用已经被广泛接受

由于软件源代码非常容易被权利人以外的人窃取，从而产生各方均有源代码并且没有任何一方持有《软件著作权登记证 书》的情况下，如何界定软件权利归属，以及如何对软件源码的泄密予以救济和限制，需要仔细研究。在司法实践中，法官往往是希望通过对软件代码的分析来进行 判断，例如，当"张三"和"李四"因为某个软件的权属争得不可开交，并且都拿出了软件的源代码的情况下，如果代码中存在具有张三特有的编程习惯或者代码注 释（例如2009-6-9zhangsan这样的程序注释）时，法官可能会让李四作出合理解释，在李四无法做出合理解释的情况下，法官判定该程序为张三开 发，张三是作者。不过，问题还是没有解决，现代编程语言往往具有标准化的特点，并且在软件编程技能逐渐普及的今天，在软件代码中找到专属于某一个软件开发 者的编程习惯越来越难了，并且，很多软件开发者并不注意随手注释，或者有很多窃取他人代码的人，会通过简单的"查找替换"功能将上述文字删去，这样一来， 法官就很难判断代码的真正归属了。
再有，有些情况下，窃取他人软件代码的人反而"恶人先告状"，要求软件的真正作者"停止侵权"并"赔偿损失"。笔者就曾经遇到过一个类似的案件，窃取代码 的一方财大气粗，反而将原创作者告上法庭，要求被告立即停止"侵权行为"，并赔偿其损失。最终由于原创作者无法证明其开发在先，只好停止原有软件的继续开 发和销售，重起炉灶，元气大伤。
有鉴于此，在长期的司法实践中，大家已经逐渐接受了这样一个事实：《软件著作权登记证书》是在发生软件著作权侵权案件后，原告主张其软件权属的最直接、经济的方法。
2.《软件著作权登记证书》办理过程中的档案资料是查明事实的重要依据
在办理软件著作权登记的过程中，申请人要按照《计算机软件著作权登记办法》的规定交存必要的鉴别材料。按照规定，该鉴别材料是由部分源代码和部分说明文档组成的。
在发生软件著作权侵权纠纷时，仅凭软件界面、目录结构、菜单结构和软件本身所在的版权声明无法查明其权利归属的情况下。法官一般会要求双方提供软件的源代 码进行比对。如果其中一方无法提供能够编译的源代码，那么，该方就应该承担败诉的不利后果。但是，有时，当事双方都能够拿出软件源代码（这种情况常见于一 方因为工作关系或者合作关系接触了另一方的源代码的情况）。这时，法院会调取软件著作权登记过程中申请人提交的源代码和双方的源代码进行比对，如果相符，那么，软件著作权应当归属于申请人一方，除非另一方能够提出其它更有力的证据。
3.《软件著作权登记证书》成为区分职务作品和非职务作品的重要依据
在我们参与代理的相关软件著作权纠纷之中，有相当一部分是与劳动争议、商业秘密保护案件关联在一起的。越来越多的案件是在原雇主与新雇主或者创业团队之间进行的。纵观这些案件，我们发现，在原雇主及时进行了软件著作权登记的案件中，原雇主一般能够在软件著作权权属问题上占得上风；而那些没有及时办理软件著作权登记的原雇主，往往要在证明自己的软件权属问题上费尽心机，甚至被判定败诉。
根据著作权法等法律法规的规定，虽然所有的软件产品都是由员工开发的，但是，对于那些主要利用单位的物质技术条件开发，并由单位承担责任的软件产品，单位 才是其作者，该软件产品的著作权归属于单位。反之，完全在业余时间，使用自己的物质技术条件开发的软件作品，不管其开发者是否属于某一单位的员工，该作品 是其开发者的个人作品，由该个人享有著作权。
由此可见，员工开发的软件作品到底属于单位还是个人，取决于是否使用了单位的物质技术条件，是否与本职工作相关，是否由单位承担责任。这些决定性因素往往在时过境迁以后无法举证，或者举证非常困难。为了避免在发生纠纷以后的举证困难，在软件产品开发完成之后即进行软件著作权登记，将其归属情况通过国家版权局颁布的《软件著作权登记证书》的方式反映和固定下来，不失为一个省时省力的好办法。

综上所述，我们发现，《软件著作权登记证书》在帮助企业获得国家优惠政策、帮助中小企业融资经营和保护自身合法知识产权方面都有着非常重要的作用。希望广大软件开发企业重视软件著作权登记工作，充分利用国家给予的保护政策和措施，让企业的生产经营走上快车道，最大限度地规避法律风险、预防不必要的损失。