做客腾讯网，与易观咨询的李老师共同讨论诺顿事件

　　诺顿事件发生以来，好多记者朋友打来电话，问我的分析意见。我一一进行了回答。
　　腾讯网昨天安排了一期视频的讨论，我有幸向易观咨询的李老师进行了请教，受益匪浅。
　　该网页地址如下：

　　http://tech.qq.com/a/20070522/000216.htm

　　BTW:后面的背景可能是用视频技术添加的，现实中没有。坐在中间的我，有时会像在做宗教活动，恐怕与后面背景中的光环效果有关系，特此澄清　：）

BT下载遇到法律处罚，香港法律对内地不无示范作用

根据网上公开的消息：

 

　　"因使用BT(Bit Torrent)技术在互联网上载电影而被定罪的「古惑天皇」，昨遭终审法院裁定终极上诉失败，须即时入狱3个月。终审法院厘清《版权条例》中「分发」的 定义，成为全球首宗案例，指透过网络分发侵权档案亦属违法行为。有法律界人士预料，判决会导致电影公司和电视台等大举向侵权网民追讨。

　　香港律师会知识产权组委员黄锦山律师指出，终审法院今次明确解释「分发」侵权物品的定义，此后会成为法律，判决可能触发电影公司和电视台大举控告上载档案的网民。他又提醒网民，在互联网上、下载档案时，应小心认清所使用软件的运作模式，会否被纳入「分发」的定义内，否则有可能误堕法网，负上刑责。

　　香港海关助理关长谭耀强昨欢迎终审法院判决，相信是次判决会进一步阻吓网上侵权活动。他强调，海关会继续24小时监察网上的盗版活动，尤其是针对「点对点」档案分享网络的侵权活动，并对怀疑刑事侵权个案展开调查。他又提醒市民，不要以身试法，若发现任何怀疑侵犯版权活动，市民可致电海关举报。"

 

　　长期以来，有很多法律人士都对BT等P2P传播方式是否存在法律问题存有争议。但是目前看来，在美国、台湾、香港，都已经出现了对BT经营者、甚至使用者不利的裁决。显然，法律留给P2P的空间是越来越小了。

给钱多排名就靠前 搜索引擎未必可靠

　　今天看到这个视频链接，看它的界面，应该是央视的新闻三十分。

　　[ 链接 http://tv.mofile.com/14O6WUCK/]

　　它报道了部分厂商对百度竞价排名的抱怨。按照厂商的感觉，竞价排名这样一个制度本身完全是一种谁给钱就推荐谁的制度。人们对搜索引擎的信任，被搜索引擎拿去卖了钱！

　　从法律上看，目前确实没有法律禁止这种把搜索引擎上的位置出售的营利模式。但是，搜索引擎在对每个点击收取几角到几十元费用的同时，它是否应当多承担一些责任？比如说，当有人利用这种排名优势在出售非法物品、侵犯他人商标权、专利权的物品时，搜索引擎经营者作为协助侵权的一方，是否应当承担共同的侵权责任？

　　从以往的案例来看，搜索引擎公司往往对内容持有这样一种态度：

　　"内容是由搜索引擎技术自动抓取并自动提供，搜索引擎是中立的、技术性的，不应当承担内容非法或侵权的法律责任"

　　（百度、雅虎所经历的几乎所有与搜索引擎相关的案件，几乎都有这个辩解意见）

　　但是，就竞价排名来说，搜索引擎不仅进行了人工的筛选和干预，而且，搜索引擎从客户那里对此收取了金钱。那么，"中立性"、"技术性"这两大法宝就已经不再适用。在这种情况下，如果有人针对竞价排名厂商提出侵权诉讼，搜索引擎显然应当承担不可推卸的责任。

　　（本文仅用于探讨，不针对任何具体案件和具体对象）
 

IT与法：电子邮件是否可以作为诉讼证据?

随着电子商务的普及和社会交往的扩大，电子证据越来越受到各界的重视。电子证据之中，电子邮件占了相当大的一部分。电子邮件是否可以象传统书信一样，被作为证据使用？

所谓证据，就是能证明一切客观真实情况的事实。根据电子邮件在具体案件中证明案件的形式和作用，可以把它归类为书证或者视听资料。

诉讼证据，应该具备三个最基本的特征：客观性、关联性、合法性。而真实有效的电子计算机储存的信息是完全可以具备以上特征的，可以成为一种诉讼证据。从证据的客观属性看，证据首先必须是客观存在的事实。电子邮件通过网络用数字信号表达人们的意思，并能呈现到电脑终端，这种行为以及这种行为的数字化表现理所当然的。从证据的关联性来看，只要与案件有关的电子邮件能够说明案件的某些事实，并且能够证明案件的某些事实，电子邮件就可以作为证据使用。

虽然在《民事诉讼证据规定》上面没有明确规定电子邮件是诉讼证据，但是在合同法中对于合同的订立有有关于书面形式的要求：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这也从一个方面说明电子邮件可以作为证据使用，以此来证明合同的订立。

总之，只要是能够证明案件事实的客观存在，并且符合法定的形式，即使法律没有明确规定电子邮件作为一种独立的证据形式，电子邮件也可以根据案件具体情况，作为定案证据使用。

 

支持单位：盛峰律师事务所

　　执笔人：周而辉　实习律师

　　律师热线：010－ 51280101

 

也谈“法律的圈套”

　　今天读到的一篇博文，叫做"崔英杰案与"法律的圈套"。
　　这是一篇见解独到的文章，与某些"法学家"的高深莫测与故弄玄虚相比，这无疑是一篇朴实又富有哲理的文章。通过一段论述，它最终把崔英杰和李志强的悲剧都归结于――"中了法律的圈套"这个令人惊讶但却又千真万确的原因。

　　做为一个法律从业人员，我也不得不承认，我们这个社会中有太多的法律的圈套在等着每个人去钻。就拿互联网行业来说，这个行业不仅处于错综复杂的www之间，而且处于错综复杂的法律网之内，稍不留神，你就会因为犯法而被关张大吉。

　　根据各个层级的法律、法规、部门规章、行业规章、地方性法规，要想开办一个互联网站你可能需要办理的证件太多了。我这里没有耐心把它们统统写出来。干脆，把我们的模范网站"新浪网"的页面底部给大家摘过来，算是个不完全统计吧――

　　

文网文『2003』0003号　新出网许（京）字009号　 网络视听许可证0105082号　互联网新闻信息服务许可

国家药监局（京）-经营性-2004-0031　京教研[2002]7号　 国家药监局　电信业务审批[2001]字第379号

增值电信业务经营许可证B2-20040016号　电信与信息服务业务经营许可证000007号　 卫网核总第10号

　　这些还不算新浪另外标出的ICP证、红盾315的备案登记信息等重要批文。

　　那么，没有这些批文就真的做不成网站么，当然不是。我看到了太多的什么批文都没有的网站，他们的日子过得好像也不错。

　　这些法律是不是真的没有用处呢？非也。

　　要知道，我们国家的立法体制，在很大程度上受到了"委托立法"的影响。有立法权的全国人大及其委员会、有行政法规立法权的国务院经常会把某些重要的立法起草工作直接下放到相关部委。而这些部委乐于为制定这些法规操心费力，或多或少也跟"油水"有一定的关系。他们通过自己的"立法权"，在当前比较红火的互联网行业中占据自己的一个山头，通过法律来固定自己的成果也是"法治社会"的一个体现嘛。

　　然而，这些法律大多只是放在那里，占据山头的大王们并不急于让网站们"留下买路财"。他们当然不是为了发善心，也不是真的在为和谐社会做贡献。他们真正的原因只能是"肥了再杀"。请放心，在你不赚钱时，你的网站不会受到太多的政府部门的关注，顶多是要求你做个miibeian的备案登记。但是，一旦你的网站做大起来了，请一定留出一定成本来做"政府公关"，否则，别说我没告诉你哟。

 

　　

 

　　

这个假期成了读书日和上网日

　　不知道你的五一黄金周是怎么过的？和很多人拥挤在那些叫做"景点"的地方么？

　　我比你们要休闲得多，这个假期成为我的读书日和上网日。由于平时没有大块儿的时间，我的书已经在书架上和桌子上堆积了起来，正好利用这个假期，把平时想读而没有时间读的书统统过滤一遍。

　　另外，用gmail订阅的RSS文章已经多达二百多个，这个假期，我终于把这个数字清零了。

　　书中自有黄金屋，看来，这个黄金周是名副其实的。

 

digg遇到的麻烦，会不会在中国出现

　　五一放假了，中国的IT人可能都在半休息状态。但是，五一期间国外的互联网业并没闲下来。这不是，著名的社区网站digg就遇到了大麻烦。面对权利人发出的律师函，digg经过努力后，不得不公告将不再删除DVD密匙破解文章。

　　作为一家主要通过网友进行内容互动的网站，digg一直在权利人的众多律师函之间游刃有余。但是，这次的情况给digg出了一个大难题，它要么按照权利人的要求把这段字符串从每个贴子中删除，要么对权利人的要求置之不理，甚至直接参与到转贴大军之中。看来digg的领导层选择了后一条路。

　　这起风波还没有结束，争论正在激烈进行中。经常被问到的问题是："一段毫无意义的字符串也有版权么？"、"发生在digg身上的情况，如果发生在一家中国网站身上，我国的法律是如何规定的？"

 

　　字符串是否有版权？

 

　　根据世界知识产权组织（WIPO）对版权的定义：版权是用来表述创作者因其文学和艺术作品而享有的权利的一个法律用语。这样看来，受版权保护的应当是"作品"，而这串字符串本身并无任何意义可言，根本不是版权所应该保护的作品。因此，我的结论是，权利人对这个字符串并不享有版权，换句话说，这个字符串并不是版权法所保护的作品。

 

　　那么，这个字符串可以被任意传播么？

 

　　笔者认为，这个字符串虽然不是版权保护的客体。但是，它却是美国版权法所保护的"用以保护版权的技术保护措施"。因此，对其任意进行张贴，也是对版权法的违反，可能会因此而承担相应的法律责任。

　　美国版权法1201条共包括（a）－（k）11款，其中（a）款是构成该条所确立的新的版权保护规则的核心。依该款规定，用以有效控制版权作品之获取的技术措施将受到严格保护。所谓严格保护是指：第一，凡是为了控制他人获取受美国版权法保护的作品而采取的任何技术措施，只要在正常操作过程中需要提供某些信息，或者需要经过某种处理程序，经权利人授权后方可获取相关作品的，该项技术措施即被认为是"有效控制获取作品"的措施；第二，未经权利人授权而规避该种技术措施的，不论事实上是否获取了相关作品，均属违法。所谓规避技术措施，包括将通过某种方式编译的作品进行反编译、将加密的作品解密以及通过其他方式回避、绕开、去除、屏蔽或者破坏相应的技术措施；第三，虽然自身未实施前述规避行为中的任何一种，但以任何方式向他人提供相关产品、服务、装置及零部件、方法甚至参考数据的，同样要承担法律责任；第四，违反1201条规则者，不仅要承担包括法定损害赔偿在内的民事责任，而且还有可能受到非常严厉的刑事制裁。
　　虽然1201条（a）款（2）项规定，法律禁止的产品、服务、装置、零部件等应当是那些主要用来规避有效控制获取受保护作品之技术措施的东西，而且除了用来规避受法律保护的技术措施外，这些东西没有太大的商业价值。与此同时，提供这些东西的人还必须知道其将被用来规避受法律保护的技术措施。但事实上，一方面，任何人都无法为"主要用来规避受法律保护之技术措施的产品等"划定客观的技术标准；另一方面，过去几年发生在美国的案件表明，几乎所有破解技术措施的做法，凡对那些大公司的利益构成威胁的，均遭到了起诉，或者至少受到了现实的诉讼威胁。
　　至2003年1月，在DMCA生效后的4年时间里，一系列具有代表性的案件引起了世人的关注，其中"2600"杂志因公布用于破解DVD地区码的DeCSS软件而遭到8家电影公司起诉案、普林斯顿大学Felten教授领导的课题组因破解某些"水印"技术，成功地删除一些数字音乐文件中的水印而受到诉讼威胁案等，都曾引起媒体的广泛关注。俄罗斯程序员Dmitry Sklyarov在美国遭遇逮捕事件则使1201条规则的实施达到了震动世界的地步。与此同时，微软公司威胁起诉Slashdot、惠普公司威胁起诉SNOsoft等，则是典型的因向公众提供某些信息而受到诉讼威胁的案例。

 

　　如果发生在中国？

 

　　从上面的分析中我们可以看到，这些字符串被禁止传播的法律依据是美国版权法。是否在中国，这些字符串就可以任意传播了呢？

　　也不是。

　　在知识产权领域，中国是个后来者。但是，在申请加入世界贸易组织的过程中，中国被迫对中国的《著作权法》、《专利法》、《商标法》等知识产权系列法规进行了大规模的修改。其修改的范本就是发达国家，特别是欧美国家的知识产权法律。尤其是去年刚刚公布并实施的《信息网络传播权保护条例》，更是以美国的数字千年版权法案作为蓝本。

　　我们看到信息网络传播权保护条例的第四条的规定：

　　"为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。
　　任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。"

　　很显然，中国的此类法律规定与美国相仿，此类字符串在中国被网站公布或传播，也是非法的。