全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定[2009-8-27]

• 【法规标题】全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定
• 【颁布单位】全国人民代表大会常务委员会
• 【发文字号】主席令（第十八号）
• 【颁布时间】2009-8-27
• 【失效时间】
• 【法规来源】
  
• 【全文】

全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定

中华人民共和国主席令（第十八号）

《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》

已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议于2009年8月27日通过，现予公布，自公布之日起施行。


中华人民共和国主席


胡锦涛


2009年8月27日




全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定

（2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过）



第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定：


一、对下列法律中明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求的规定作出修改


1.　将《中华人民共和国民法通则》第七条修改为："民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。"

删去第五十八条第一款第六项。


2.　删去《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条第四款、第二十三条、第三十五条第一款、第五十五条。


3.　删去《中华人民共和国体育法》第四十七条。


4.　删去《中华人民共和国教育法》第五十七条第三款、第五十九条。


5.　删去《中华人民共和国防洪法》第五十二条。


二、对下列法律和法律解释中关于"征用"的规定作出修改


（一）将下列法律和法律解释中的"征用"修改为"征收、征用"


6.　《中华人民共和国森林法》第十八条


7.　《中华人民共和国军事设施保护法》第十二条


8.　《中华人民共和国国防法》第四十八条


9.　《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第十三条


10.　《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第五十九条


11.　《中华人民共和国草原法》第三十八条、第三十九条、第六十三条


12.　《中华人民共和国刑法》第三百八十一条、第四百一十条


13.　全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释


14.　全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释


（二）将下列法律中的"征用"修改为"征收"


15.　《中华人民共和国渔业法》第十四条


16.　《中华人民共和国铁路法》第三十六条


17.　《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条


18.　《中华人民共和国电力法》第十六条


19.　《中华人民共和国煤炭法》第二十条


20.　《中华人民共和国行政复议法》第三十条


21.　《中华人民共和国农业法》第七十一条


三、对下列法律中关于刑事责任的规定作出修改


（一）将下列法律中的"依照刑法第×条的规定"、"比照刑法第×条的规定"修改为"依照刑法有关规定"


22.　《中华人民共和国计量法》第二十九条


23.　《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十四条、第四十八条


24.　《中华人民共和国国境卫生检疫法》第二十二条


25.　《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第六十二条、第六十三条


26.　《中华人民共和国野生动物保护法》第三十二条、第三十七条


27.　《中华人民共和国集会游行示威法》第二十九条


28.　《中华人民共和国军事设施保护法》第三十三条、第三十四条


29.　《中华人民共和国铁路法》第六十条、第六十四条、第六十五条


30.　《中华人民共和国进出境动植物检疫法》第四十二条、第四十三条


31.　《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十九条


32.　《中华人民共和国矿山安全法》第四十六条、第四十七条


33.　《中华人民共和国国家安全法》第二十六条、第二十七条、第三十二条


34.　《中华人民共和国教师法》第三十六条


35.　《中华人民共和国红十字会法》第十五条


36.　《中华人民共和国劳动法》第九十二条


37.　《中华人民共和国母婴保健法》第三十六条


38.　《中华人民共和国民用航空法》第一百九十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第一百九十九条


39.　《中华人民共和国电力法》第七十一条、第七十二条、第七十四条


40.　《中华人民共和国行政处罚法》第六十一条


41.　《中华人民共和国枪支管理法》第四十条、第四十二条、第四十三条


42.　《中华人民共和国煤炭法》第七十八条、第七十九条


（二）将下列法律中引用已纳入刑法并被废止的关于惩治犯罪的决定的规定修改为"依照刑法有关规定"


43.　《中华人民共和国野生动物保护法》第三十一条


44.　《中华人民共和国军事设施保护法》第三十五条


45.　《中华人民共和国铁路法》第六十九条


46.　《中华人民共和国烟草专卖法》第四十条、第四十二条


47.　《中华人民共和国民用航空法》第一百九十一条


（三）删去下列法律中关于"投机倒把"、"投机倒把罪"的规定，并作出修改


48.　将《中华人民共和国计量法》第二十八条修改为："制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的计量器具的，没收计量器具和违法所得，处以罚款；情节严重的，并对个人或者单位直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。"


49.　将《中华人民共和国野生动物保护法》第三十五条第二款修改为："违反本法规定，出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品，情节严重，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"


50.　将《中华人民共和国铁路法》第七十条修改为："铁路职工利用职务之便走私的，或者与其他人员勾结走私的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"


51.　将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款修改为："倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。"


（四）对下列法律中关于追究刑事责任的具体规定作出修改


52.　将《中华人民共和国公民出境入境管理法》第十六条修改为："执行本法的国家工作人员，利用职权索取、收受贿赂，或者有其他违法失职行为，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。"


53.　将《中华人民共和国铁路法》第六十一条修改为："故意损毁、移动铁路行车信号装置或者在铁路线路上放置足以使列车倾覆的障碍物的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"

第六十二条修改为："盗窃铁路线路上行车设施的零件、部件或者铁路线路上的器材，危及行车安全的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"

第六十三条修改为："聚众拦截列车、冲击铁路行车调度机构不听制止的，对首要分子和骨干分子依照刑法有关规定追究刑事责任。"

第六十六条修改为："倒卖旅客车票，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。铁路职工倒卖旅客车票或者与其他人员勾结倒卖旅客车票的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"


54.　将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十九条修改为："伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

"烟草专卖行政主管部门和烟草公司工作人员利用职务上的便利犯前款罪的，依法从重处罚。"


55.　将《中华人民共和国城市房地产管理法》第七十一条第二款修改为："房产管理部门、土地管理部门工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。"


56.　将《中华人民共和国民用航空法》第一百九十二条修改为："对飞行中的民用航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"

第一百九十三条第一款修改为："违反本法规定，隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器，或者以非危险品品名托运危险品的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"

第三款修改为："隐匿携带枪支子弹、管制刀具乘坐民用航空器的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"

第一百九十五条修改为："故意在使用中的民用航空器上放置危险品或者唆使他人放置危险品，足以毁坏该民用航空器，危及飞行安全的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"

第一百九十七条修改为："盗窃或者故意损毁、移动使用中的航行设施，危及飞行安全，足以使民用航空器发生坠落、毁坏危险的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"


57.　将《中华人民共和国枪支管理法》第三十九条修改为："违反本法规定，未经许可制造、买卖或者运输枪支的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

"单位有前款行为的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。"

第四十一条修改为："违反本法规定，非法持有、私藏枪支的，非法运输、携带枪支入境、出境的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"


58.　将《中华人民共和国兵役法》第六十二条第一款修改为："现役军人以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责或者逃离部队的，按照中央军事委员会的规定给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"


四、对下列法律和有关法律问题的决定中关于治安管理处罚的规定作出修改


（一）将下列法律和有关法律问题的决定中引用的"治安管理处罚条例"修改为"治安管理处罚法"


59.　《中华人民共和国兵役法》第六十四条


60.　《中华人民共和国矿产资源法》第四十一条、第四十八条


61.　《中华人民共和国野生动物保护法》第三十九条


62.　《中华人民共和国集会游行示威法》第二十八条、第三十二条


63.　《中华人民共和国铁路法》第六十七条


64.　《中华人民共和国水土保持法》第三十七条


65.　《中华人民共和国烟草专卖法》第四十一条


66.　《中华人民共和国工会法》第五十一条


67.　《中华人民共和国产品质量法》第六十九条


68.　《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条


69.　《中华人民共和国体育法》第五十一条至第五十三条


70.　《中华人民共和国民用航空法》第二百条


71.　《中华人民共和国电力法》第七十条


72.　《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条


73.　《中华人民共和国煤炭法》第七十六条


74.　《中华人民共和国老年人权益保障法》第四十六条、第四十八条


75.　《中华人民共和国人民防空法》第五十条


76.　《中华人民共和国防洪法》第六十一条、第六十二条、第六十四条


77.　《中华人民共和国执业医师法》第四十条


78.　《中华人民共和国安全生产法》第九十四条


79.　《中华人民共和国水法》第七十二条


80.　《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条、第三条


81.　《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第四条


82.　《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第六条


（二）对下列法律和有关法律问题的决定中关于治安管理处罚的具体规定作出修改


83.　删去《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第六十四条第一款；

第二款修改为："扰乱企业的秩序，致使生产、营业、工作不能正常进行，尚未造成严重损失的，由企业所在地公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。"


84.　将《中华人民共和国野生动物保护法》第三十三条第二款修改为："违反本法规定，未取得持枪证持枪猎捕野生动物的，由公安机关依照治安管理处罚法第三十二条的规定处罚。"


85.　将《中华人民共和国军事设施保护法》第三十二条、第三十三条、第三十四条中的"比照治安管理处罚条例第十九条的规定处罚"修改为"适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条的处罚规定"。


86.　将《中华人民共和国国旗法》第十九条修改为："在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任；情节较轻的，由公安机关处以十五日以下拘留。"


87.　将《中华人民共和国国徽法》第十三条修改为："在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国徽的，依法追究刑事责任；情节较轻的，由公安机关处以十五日以下拘留。"


88.　将《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十九条第三款中的"依照治安管理处罚条例第十九条的规定处罚"修改为"适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条的处罚规定"。


89.　将《中华人民共和国红十字会法》第十五条第二款中的"比照治安管理处罚条例第十九条的规定处罚"修改为"适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条的处罚规定"。


90.　将《中华人民共和国公路法》第八十三条修改为："阻碍公路建设或者公路抢修，致使公路建设或者抢修不能正常进行，尚未造成严重损失的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

"损毁公路或者擅自移动公路标志，可能影响交通安全，尚不够刑事处罚的，适用《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条的处罚规定。

"拒绝、阻碍公路监督检查人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。"


91.　将《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条、第四条中的"依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚"修改为"依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚"。


五、对下列法律中引用其他法律名称或者条文不对应的规定作出修改


92.　将《中华人民共和国兵役法》第二十七条中的"中国人民解放军军官服役条例"修改为"《中华人民共和国现役军官法》和《中华人民共和国预备役军官法》"。


93.　将《中华人民共和国气象法》第三十五条第二款中的"《中华人民共和国城市规划法》"修改为"《中华人民共和国城乡规划法》"。


94.　将《中华人民共和国人民警察警衔条例》第二条修改为"人民警察实行警衔制度。"


95.　将《中华人民共和国仲裁法》第六十三条中的"民事诉讼法第二百一十七条第二款"修改为"民事诉讼法第二百一十三条第二款"；第七十条、第七十一条中的"民事诉讼法第二百六十条第一款"修改为"民事诉讼法第二百五十八条第一款"。


本决定自公布之日起施行。

电子技术在拍卖中应用的法律问题初探（在中拍协2009理论研究年会上的发言稿）

作者：于国富，北京市盛峰律师事务所主任律师

    随着电子技术在经济生活中的不断普及，其带给我们的巨大便利性已经得到了广泛的认可。在拍卖行业中，应用电子技术辅助拍卖工作已经有了相当广泛的应用尝试，例如，大部分拍卖企业都设立了自己的企业网站，用于对自己的企业、经营项目和特色服务进行宣传推广；还有很多拍卖企业在拍卖现场使用了计算机多媒体技术对拍卖标的和举牌应价情况进行实时展示。近年来，一部分拍卖企业在进行更进一步的尝试，将拍卖会搬到了网络上，也取得了不错的成绩。

    电子技术应用在拍卖活动中，能够给拍卖行业带来新的增长点和机会，主要体现在如下几个方面：

l 企业网站对拍卖公司的自我宣传推广有非常重要的作用；

l 电子拍卖软件、硬件系统的应用对于提高拍卖效率有很大帮助。结合拍卖公司的CRM系统，能够极大提高拍卖公司的管理运营效益，起到事半功倍的效果；

l 网络拍卖公告的刊登，既节省时间精力，同时能够全面的展示拍卖内容，甚至可以结合网上预展，让潜在竞买者能够全方位了解拍卖活动和拍品的信息；

l 网络拍卖扩大了竞买人范围，让拍卖公司摆脱了空间束缚。

    在享受电子技术给拍卖行业带来的巨大利益的同时，我们也不能不重视一些法律问题的解决。下面，我们就拍卖过程中应用电子技术可能遇到的一些法律问题做一个初步的探讨，以期抛砖引玉，得到大家的广泛重视和研究：

    一、拍卖公司的企业网站可能面临的法律问题

    拍卖公司的电子技术应用往往是从搭建企业网站开始的。由于网站技术目前已经相当普及了，因此，从注册域名到租用服务器并搭建起企业网站，往往只需要大约一两个星期的时间。技术上的问题容易解决了，法律上的问题仍需注意：

    1.经营性网站资格问题
    互联网信息服务管理办法第四条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”

    很显然，拍卖公司的企业网站对外提供企业信息，属于互联网信息服务。如果拍卖公司还希望在网站上进行网络展示、网络拍卖、网络竞买登记等实质性拍卖活动，这个网站提供的信息服务就一定要得到国家主管部门的许可，并办理相关的批准文件。当前，我国的信息网络主管部门是各地区的通信管理局，经营性互联网站需要办理的批准文件是《经营性互联网信息服务许可证》，请大家在网站经营之初，一定要注意这个审批资质问题，避免在经营过程中被指责为无证经营，甚至影响到拍卖活动的法律效力。
    2.网站登载的拍卖信息的随意性

    在拥有企业网站之前，很多公司是通过报纸、杂志或者张贴公告的方式发布拍卖信息的。在建立企业网站后，在网站上面发布信息具有极大的便捷性，从撰写文稿到上传到网站上往往只需要短短几分钟时间。这种便利性导致个别的拍卖企业随意张贴拍卖信息，对拍卖标的的介绍信息不真实，或者不完全，对拍卖活动的介绍信息错漏，或者对拍卖结果的介绍信息不真实。一旦拍卖各方出现纠纷，甚至是对簿公堂，这些瑕疵有可能成为相对方质疑拍卖活动有效性的重要依据。

    3.网站重要条款的缺失，给拍卖企业带来法律风险

    一般来讲，企业网站都应该有如下一些重要的使用条款或者声明：

n 免责条款。所谓免责条款，是指网站对于某些不当使用，或者某些不可控因素的影响而造成的损失声明不承担责任的条款。虽然在《中华人民共和国合同法》中对免责条款的使用进行了一些限制，但是，免责条款仍然活跃在网站中，成为网站不可或缺的用以降低企业风险的重要内容；

n 隐私条款。伴随互联网的逐渐普及，人们越来越对互联网上隐私权的保护加以关注。特别是在陈冠希艳照门等事件的影响之下，互联网隐私权保护已经成为政府、企业和公民共同关心的重要问题。网站有必要在明显位置刊登自己的隐私条款，表明网站是否会收集或者使用用户浏览信息或者会员信息，以及如何使用这些信息。一般来说，任何对用户隐私信息的使用都应该事先通过隐私条款的方式征得用户的许可，否则，可能招致侵犯隐私权的官司上身。

    4.网站所登载内容的知识产权问题

    不管一个网站包含了多么高深的技术，也不管网站设计的如何花俏漂亮，没有良好的内容支撑都不能算是一个好网站。那么，为了向用户提供充足的内容，网站管理员往往会搜集整理很多的内容，上传到自己管理的网站上。如果这些内容完全是由本公司创作的，那么，一般不会出现知识产权问题。但是，如果这些内容是转载自其它的网站、报刊杂志或者书籍，随之而来的知识产权问题就可能带来巨大风险。根据《著作权法》的规定，在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，都是著作权法所保护的作品。除了法律明确规定的情形外，未经著作权人许可在互联网上传播他人的文字、图像、音乐、影视作品都可能构成侵犯著作权的违法行为。

    二、应用电子技术的拍卖活动，应当尽可能避免法律瑕疵

    拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。根据《拍卖法》的相关规定，拍卖应当严格遵守法定的条件和程序，否则，可能被判定为无效。尤其是在全球经济动荡的大背景下，委托人、竞买人、买受人处于某种原因，以拍卖程序存在瑕疵为由拒绝承认拍卖结果，拒绝履行已经成交的拍卖合同的情况不断出现。

    虽然电子技术应用在拍卖中可以给拍卖企业降低成本、提高效益和效率，但是，如果因此忽视了法定拍卖程序导致拍卖被确认为无效，那就因小失大了。因此，我们有必要专门研究电子技术给拍卖程序带来的新课题，以便使其更好的符合拍卖法规定的条件和程序，并使拍卖结果得到法律的认可。

    1.通过网络进行的拍卖公告

    拍卖法规定，拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。由此可见，拍卖公告是拍卖活动举行之前的毕竟程序，如果没有依法刊登拍卖公告就进行了“拍卖”，显然违反拍卖法的公开原则，从而被认定为程序瑕疵。

    以往，拍卖企业大多是通过报纸等传统媒体刊登拍卖公告。近些年来，已经有不少拍卖企业在尝试通过互联网媒体进行拍卖公告，甚至在2006年时，重庆市的一些司法机构就在探索在网上刊登拍卖公告信息的方式。

    但是，问题出现了。拍卖法规定的可以用于刊登拍卖公告的载体是“报纸或者其他新闻媒介”，那么，互联网是否算是“其他新闻媒介”呢？

    《互联网出版管理暂行规定》(中华人民共和国新闻出版总署,中华人民共和国信息产业部第17号令)第五条规定:"互联网出版机构,是指经新闻出版行政部门和电信管理机构批准,从事互联网出版业务的互联网信息服务提供者"。由此可见，互联网网站需要先通过新闻出版管理机构和电信管理机构的审批，取得相关资质之后才能算是新闻媒介。而大多网站仅被相关管理部门界定为传播机构,而不是正式的新闻媒介，不能作为发布拍卖公告的合法载体。
    笔者发现，像新浪、搜狐等大型门户网站已经取得了新闻服务许可证，因此，在刊登拍卖公告时，这些网站是可以作为新闻媒介使用的。不过，鉴于网站信息具有即时性，今天看到的网站内容昨天是否存在需要证据来证明。因此，如果拍卖企业使用网络公告形式，建议大家同时进行拍卖公告的公证或者律师见证，以便在发生纠纷时有效举证；

    2.网络展示的合法性和完整性

    拍卖法第四十八条规定： 拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。

    在传统的现场展示中，竞买人可以亲临现场对拍卖标的进行多方位、多角度的完整的了解。但是，在网络展示过程中，由于所有网页内容都是网站设计人员预先拍摄、撰写出来的。由于网络传输、显示失真等原因，可能导致竞买人对相关拍卖标的无法有一个完整清晰的认识。当竞买人买到拍卖标的后，有可能以网络展示遗漏重要事实，自己存在重大误解等理由主张拍卖瑕疵，拒绝履行拍卖合同。

    为了避免这种情况的出现，建议拍卖企业在网络展示相关拍卖标的的过称各种，尽可能避免信息遗漏和失真。必要时，可以辅助以文字介绍的方式加以说明。对于仅仅通过网络展示仍然无法清洗表明拍卖标的状况的，最好同时提供现场查看拍卖标的的条件，并在网络展示页面中明确声明。

    3.拍卖过程中网络竞买人与现场竞买人的公开与公平问题；

    拍卖法规定，拍卖活动应当坚持公开、公平、公正、诚实信用的原则。当前采用电子技术的拍卖活动中，主要有网络拍卖、拍卖终端拍卖、短信平台辅助拍卖等方式。与传统的现场拍卖不同，这些电子技术辅助拍卖的过程中，不可避免的会出现公开与公平的问题。

    例如，在互联网拍卖过程中，竞买人各自分散在不同的上网终端前，各自进行报价或者应价操作。这时，拍卖企业如何及时将现时出价及时传达给每一个竞买人，如何保证每一个竞买人有平等的报价或者应价的机会就非常重要了。这些问题，都需要拍卖企业与其电子技术平台的服务提供方或者开发者共同努力去解决。

    

    4.拍卖师的主持和成交确认书的签署

    《拍卖法》第十四条规定： 拍卖活动应当由拍卖师主持。对于传统的现场拍卖会来讲，拍卖是否有拍卖师主持是非常容易辨别的。但是，在网络拍卖或者电子终端辅助拍卖过程中，如何体现拍卖师对于拍卖的主持，就非常重要了。

    我们经过对拍卖法第十四条的研究发现，该条款要求拍卖活动必须由拍卖师主持，是对拍卖师资格的规定，而不是对拍卖师主持形式的规定。也就是说，拍卖法并没有规定拍卖师一定要通过哪一种形式主持拍卖活动。我们认为，这种“主持”活动应当既包括现场主持又包括网络主持或者电子主持等方式。只要拍卖活动中，拍卖师通过各种方式进行了主持活动，这一拍卖活动就符合拍卖法第十四条的规定。

    同样的，我们注意到拍卖法第５２条规定，拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。但是，对于网络拍卖的买受人来讲，如果在拍卖成交后还要专程来到拍卖公司签署纸质的成交确认书，那么，网络拍卖的便捷性将荡然无存。

    笔者注意到，《合同法》第十一条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。鉴于《拍卖法》并没有规定成交确认书一定要使用纸质形式，那么，同样作为合同法认可的书面方式的电子邮件、电子数据交换等数据电文形式的成交确认书当然也是可以接受的。当然，为了增加数据电文的权威性，拍卖企业也可以按照《电子签名法》等法律的规定，在电子数据交换中适当使用电子签名等手段，以期取得良好的举证效果。

    三、呼吁和展望

    电子技术应用的大潮已经席卷了全球，目前不是讨论应不应该在拍卖活动中应用电子技术的问题，而是如何在尽量短的时间内尽可能有效地在拍卖中应用电子技术的问题。有鉴于此，笔者有如下呼吁和展望：

    1.建议行业协会发挥领头羊的作用，尽快研究与网络拍卖有关的政策法律问题和技术问题，促进拍卖企业在网络拍卖方面的有益尝试，保障他们的利益。必要时可以出台一些指引性质的文件。 

    2.加强网络拍卖的人才培养和储备，甚至可以直接从网络行业中吸收先进的人才进行网站维护、软件开发和网络拍卖的策划实施工作；

    3.拍卖企业要及时总结网络拍卖的经验，依法修订自己的拍卖规则等文件，使其能够适应网络拍卖的需要。

    4.拍卖行业应当加强对拍卖相对人的引导和培育，通过各种方法向他们宣传和普及网络拍卖知识，使广大的竞买人群体了解网络拍卖的优越性，进一步扩展网络拍卖的客户群体，以提高拍卖企业的效益。

    相信在行业协会和各界有识之士的共同努力之下，中国的拍卖行业必将乘着科学技术发展的东风，取得新的辉煌成绩。

作者单位和职务：

北京市盛峰律师事务所            主任律师

亚太网络法律研究会              研究员

中国电子商务协会政策法律委员会  委员

参加中国拍卖协会2009年理论研讨会有感

    周四、周五都在忙着参加中国拍卖行业协会的2009年理论研讨会。哈尔滨的温度是16度，确实很凉爽。
    这次会议的主题是“电子技术在拍卖行业的应用”，我在会上发表了“电子技术在拍卖行业应用中的法律问题初探”的主题演讲。这个演讲的PPT我会随后公布在博客上，希望大家批评指正。
    我的发言得到了我的老师田涛教授的耐心指点，再次表示感谢。
    在我参加的全国性会议之中，中国拍卖行业协会的会议给我留下的印象最为深刻。不仅仅因为参加会议的大多是企业的第一把手，也不仅是因为会议总是有行业高层领导参加，而是因为在他们的会议上参会代表的发言非常踊跃，提问非常积极。导致主持人不得不经常提醒发言或者提问的代表注意时间。
    会议最后，中国拍卖行业协会的张会长做了总结发言，指出了电子技术在拍卖行业应用的必要性、紧迫性和目前面临的问题。希望广大拍卖行业和电子技术行业的有志之士积极进行电子技术应用的探索，争取在较短的时间内完成拍卖行业的技术升级。

于国富律师在中国拍卖行业协会2009年拍卖理论研讨会会场留影

中国拍卖行业协会张会长在于国富律师在中国拍卖行业协会2009年拍卖理论研讨会上总结发言

   
于国富律师与中国拍卖行业协会法律咨询委员会主任田涛教授合影

北京市朝阳区法院实行分片立案办法的通知

    上周到北京市朝阳区法院开庭，看到门口贴出来的通知。该法院的立案准备进行分片处理。那么，可能大家对于不同地区的案件就要到不同的立案接待室去办理了。为了避免大家跑冤枉路，我把法院立案的管片范围用手机拍摄了下来，跟大家共享一下。

交换友情链接

    目前盛邦知识产权代理有限公司的网站（http://www.cnlaw.org.cn/）和盛峰律师事务所的网站（http://www.lawyer8.com/）的PR值一个是4一个是5。作为企业网站来讲，已经是比较好的成绩了。
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从WTO DS363案件裁决看中国民营文化企业的困境

在近两年的调查后，世界贸易组织（WTO）作出裁定，称中国在音像和图书进口及外商分销领域的限制措施，违反了中国入世承诺及WTO相关规定。随后，美国政府立即发表声明，对WTO判决表示欢迎。

WTO裁定中国限制音像出版物进口“违规”

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　　WTO近日发布的DS363《中国：影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施》报告，是应美国发起的贸易争端解决机制咨询 （consultation）要求，成立专门委员会并调查后得出的结论。2007年4月，美国对WTO贸易争端解决机制发起咨询要求；2007年11 月，WTO成立专门小组着手调查。

　　WTO认为，中国政府对阅读出版物、家庭娱乐影音制品（DVD）、音乐制品（CD）和影院电影的进口限制违反了《中国加入WTO议定 书》（Accession Protocol）的相关规定；中国对读物、DVD、音乐制品的外资经销商的限制措施，违反了WTO《服务贸易总协定》（GATS）；中国对上述进口产品 在本国市场实施了歧视性措施，违反了《1994年关贸总协定》（GATT 1994）。

　　鉴于此，WTO小组呼吁中国遵守入世协定及WTO规则，允许美国（及欧盟）企业对中国出口上述出版物，消除针对进口出版物外资经销商的歧视措施；中国应允许美国（及欧盟）与中国成立合资企业，通过互联网销售音乐专辑。

　　美国东部时间8月12日中午，美国贸易代表（USTR）荣・柯克（Ron Kirk）发表声明称，美国对WTO裁决表示欢迎，WTO的结论是确保美国合法产品进入中国市场，及美国出口商和经销商获得市场准入的重要一步。“这标志着美国创新行业的一个重大胜利。”

    笔者经过研究此案件的裁决书，发现，美国此次投诉所针对的领域涉及中国如下几个法律法规中的行业限制性规定：

    (1) 《电影管理条例》;2
    (2) 《电影企业经营资格准入暂行规定》;3
   (3) 《出版管理条例》;4
    (4) 《音像制品管理条例》;5
    (5) 《外商投资产业指导目录》;6
    (6) 文化部,国家广播电影电视总局,新闻出版总署,国家发展和改革委员会,商务部
《关于文化领域引进外资的若干意见》;7
    (7) 《音像制品进口管理办法》;8
    (8) 《中外合作音像制品分销企业管理办法》;9
    (9) 《电子出版物管理规定》;10 以及
    (10) 《设立出版物进口经营单位审批》;11

    重要的是，这些行业限制性规定并非只限制了外国企业的进入。这些规定中的行业准入特权绝大部分都是给与了国有独资公司或者国有控股公司。也就是说，这次对决是国家的亲儿子和外族之间的纠纷。作为中国经济重要组成部分的中国民营企业，既没有一个强大的外国政府撑腰讨说法，也没有国内的一个亲老子给特权。

    这次裁决美国人胜利了，如果中国的上诉并没有改变这个决定的话，美国人无疑能够取得和“亲儿子们一样的”国民待遇。而国营民企则可能面对更加尴尬的，接受两面夹击的“非国民待遇”。这是我们非常不愿意看到的。

    当我们口口声声喊着对外开放，甚至被迫对外开放的时候，我们能不能先考虑一下对内开放？让国内的民企也享受一下国民待遇，我们将拭目以待！

互联网企业应当做好项目前期法律风险评估

    由于全球经济危机的影响，互联网企业，尤其是在上升期的中小型互联网企业面临融资难题。为了更快更好的拿到融资资金，这些企业往往在努力开发新的项目。这是目前情况下非常正确的发展措施。
    但是，经济危机并不是只针对互联网企业的，其他行业也因为大环境的影响而变得“吝啬”和计较起来。以往对互联网还算宽容的一些行业，开始对互联网虎视眈眈，试图抢回自己”被动掉的奶酪“。
    在这种环境下，互联网企业在开发新项目的时候，不仅要考虑其客户感受度和用户吸引力，也要进行完善的法律风险评估。避免新的项目在聚敛大量人气的同时，让大量的官司找上门来。我有几个朋友目前正在面临这种困境，由于项目已经上马，并且投入了巨大的人力物力和财力，而且也已经跟投资人描述了新项目的良好前景，不可能将新项目停止或者收回。但是，官司接踵而至令人应接不暇，真是骑虎难下。
    当然，互联网经济就是”求新求快“，要想经营完全没有风险或者已经被别人试验过没有风险的项目，那就无法取得商业成功或者投资人青睐了。因此，项目前的法律风险评估并非排除掉项目的所有法律风险，而是为企业经营者指出新项目的法律风险，并量化为企业风险成本。企业决策者将项目可能取得的收益与其风险成本进行对比评估。在可得收益大于风险成本的情况下，可以上该项目；如果收益明显小于风险成本，这样的项目最好还是不要上。
   

互联网企业普遍缺乏专利意识

    前几天看到一个数据，说中国的企业中，有99%以上没有申请过一件专利。我想，在互联网企业中，这个专利盲的比例可能会稍微低一些。然而，在我们做的一个非正式的调查中，我们却发现，这个数字可能与传统产业一样惊人。很多互联网企业几乎把所有的精力都放在了对于网民眼球的关注，而放弃了自己本来很好的申请专利的机会。
    在我们调查结果中，对于自己企业没有申请过专利的原因，大体有下面几个方面：
    1.申请专利的时间太长，我们不能等到专利下来再做呀；
    2.我们只关注眼球，不需要专利；
    3.我们的商业模式或者产品/服务都不是独创性的，我们没法申请专利；
    4.“你看我们这个网站/软件/服务”怎么申请专利？

    总结起来，上面几个原因能够归结为一个，那就是，这些CEO不知道什么是专利，更谈不上专利战略！
    专利，是指那些具备新颖性/创造性和实用性的技术方案或者产品。一个专利申请从申请到提交，确实需要几个月甚至几年的时间。但是，专利获批与否与企业是否能够开展基于此技术方案的业务之间并无必然联系。一般来说，只要专利申请已经提交了，企业立即公开使用其该项技术方案，也不会影响其专利的新颖性。至于其他企业可能会学去，先不用管它，等专利证书下发后在逐一收取专利费就可以了；

    其次，当前的互联网运营已经从当初的“一个想法创造一个商业帝国”的时代相去甚远。由于当前互联网大鳄的存在，小公司的想法很快就可以成为门户网站的一个频道，小网站如何与他们竞争？要想与大鳄们有一定的谈判砝码，将自己独特的方法/流程/模式申请为专利不失为一个好的对策。毕竟法律面前人人平等，大鳄侵犯专利权也是要付出巨大的代价的。

    至于很多CEO问到的“我们的网站怎么申请专利/软件怎么申请专利”的问题。我想说，这个问题本身就是错的。网站/软件/模式本身并不是专利权保护的客体。专利保护的客体不是一个完整的网站或者软件，而是包含在这个网站/软件中的具有独创性的方法。只要我们把这些方法提炼出来了，我们就有了自己的专利点。这就像一辆法拉利汽车无法申请专利，但是，他的发动机的一个火花塞的抗氧化装置反而可以申请专利一样。

    当然，要求我们日理万机的CEO们都去进修专利知识是不现实的。我写这些文字的意思是，大家应当在脑袋里装上一根弦，在遇到灵机一闪的时候，首先想到先申请专利，那么我们的互联网才会是一个充满创意的互联网，而不是一个充满抄袭的互联网。

   

也谈价值千万亿元的电信专利

今天拜读了沈阳兄《拿专利向6.5亿中国手机用户索偿千万亿元》的博客文章。出于好奇，将这个有"巨大市场价值"的专利检索出来。其最初提交申请的独立权利要求如下：



但是，笔者注意到，该专利在授权时进行了修改，修改为：



至于这起专利案件谁是谁非，由于我并没有掌握双方的诉辩主张和证据材料，不好发表评论。
考虑到这个专利诉讼案件的审理结果可能会直接影响到众多的电信运营商的业务模式，我把专利的授权前后的独立权利要求书提供出来，让电信专家分析一下，看看是否真的像沈阳老兄博客文章题目那样，会影响到中国6.5亿手机用户。

在这里，我提供一点专利法上面的知识，虽然这个专利的权利要求有数个，但是，在专利侵权诉讼中，只需考虑被告的技术方案是否落入到专利权利要求书中所载明的独立权利要求的范围即可。所谓独立权利要求，是指权利要求书中的编号为1的那个权利要求。

在专利被授权后，任何单位或者个人认为其不符合专利法之规定的，都可以申请专利为无效。此前北京大学张平教授就曾经作为申请人申请爱普生的墨盒专利无效。

期待大家的进一步分析。

获得澳信传媒的“荣誉内训师”证书

    澳信传媒是整合了IT168、泡泡网、汽车之家、联合商情等网站的传媒集团。上周应澳信传媒之邀，为公司的北京总部的员工举办了一场法律知识讲座。讲座完成后，集团人力资源总监杜宏先生代表集团向我颁发了《内训讲师荣誉证书》，并且证书的编号竟然是001.

    

IT企业急需补充法律知识

席卷全球的经济危机给中国带来的影响是否巨大，从IT企业身上能够可见一斑。如果从盈利模式角度来看，中国的IT企业只有两类。一类是靠广告获利的，包括百度、新浪、搜狐、网易等众多公司；另外一类是靠提供功能来获利的，例如众多游戏网站等。
对于那些靠广告获利的企业来讲，全球经济危机让广告主减少了广告预算，甚至有些小广告主直接违约的情况也是很普遍的。广告收入的锐减将严重影响企业的盈利能力。但是，这还不是最麻烦的事情。
曾几何时，高歌猛进的经济使互联网经营者认为赚钱是一个非常容易的事情（或者说圈钱是一个非常容易的事情）。因此，他们不太重视自身商业模式存在的法律缺陷，也不太重视对于从业人员的法律风险培训。这为今天的法律问题爆发埋下了伏笔。
今年以来，我们律师事务所接手的IT企业案件比以往有巨大的增长。基本都是因为企业经营模式存在法律漏洞，或者企业员工缺乏必要的法律风险意识而导致侵权或者违约的法律风险造成的。
有一句话说的好，"当潮水退去,才知道谁在裸泳"。在经济危机期间，已经埋下的法律炸弹才会爆炸。当前IT企业需要做的，不是静等炸弹爆炸，而是尽可能找出和拆除那些炸弹（法律风险和漏洞/不懂法的员工）。

《软件著作权登记证书》在软件侵权诉讼中的应用实例研究

随 着中国软件产业的快速崛起，近几年来软件企业和软件产品的数量逐年大幅度增加。软件产业为国民经济贡献的经济增加值也不断得到放大。然而在这一科技繁荣景 象的背后，也存在着部分不法软件企业，他们通过侵权手段非法复制发行他人享有著作权的软件，或者将他人的软件改头换面成为自己的"原创作品"公开售卖。早 在 2002年笔者胞兄就曾经代理过当时引起广泛轰动的《预算大师》软件著作权侵权纠纷案件。自此之后，他又代理过《利亚方舟贴纸相系统》软件著作权侵权纠纷 案件，并被评为当年的十大知识产权案件之一。
在司法实践中，审理一个软件著作权侵权纠纷案件的最基础工作就是要先确定诉争软件的著作权归属。换句话说，原告要先举证证明其为被抄袭软件的作者，否则，即使被告的软件抄袭自他人软件，原告也无权主张赔偿。
在确定软件著作权归属方面，我国实行的是著作权自动取得主义，即我国公民和单位的软件一经开发完成，并已固定在某种有形载体上，即自动取得著作权，登记与否不影响软件著作权的取得。
但是1991年6月4日国务院颁布施行的《计算机软件保护条例》第24条规定："向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是依法提出软件权利纠纷行政处 理或者诉讼的前提，因登记而取得的登记证明文件是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实确实的初步证明。"这意味着，按照该条例的规定，在保护软件著作 权方面我国实行准强制登记制度，未登记的软件即便享有著作权，也不能得到稳妥、确定和实际的法律保护，一旦侵权便无处谋求及时有效的行政救济和司法救济， 所享有的著作权一般情况下是虚幻、软弱的，起不到法律风险的防范和规避作用。
而在此后，1992年9月25日国务院第105号令发布了《实施国际著作权条约的规定》，其中第7条规定："外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行 登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。"这一规定赋予了外国计算机程序不经登记即享有行政请求权和诉权，且保护期为50年，造成中外计算 机软件保护的不平等。外国计算机程序在中国受保护的程度高于国民待遇，这可能是出于吸引外资的考虑，正如我国给予三资企业税收优惠一样；也可能是迫于美国 的压力�1992年正是美国以知识产权为由给中国施加最大压力的时期，笔者注�但不管原因为何，在不平等的条件下与外国软件业竞争，无疑会使本来就不发达 的国内软件业面临更加严峻的形势。国内软件企业和有识之士分别通过各种渠道和方式表达了对这一不平等政策的不满。
1993年12月24日，最高人民法院发布了《关于深人贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》，该《通知》第3条规定："凡当事人以计算机 软件著作权纠纷提起诉讼的，经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理。"这实际上 是以最高人民法院的文件取代国务院《计算机软件保护条例》的相关规定，登记不再是软件著作权人行使诉权的前提，但登记仍然是提出软件权利纠纷行政处理的前 提，其登记证明文件仍是"初步证据"。最高人民法院的规定使我国当事人与外国当事人享有同等的诉权，这种程序上的国民待遇是必要的，它是保护实体权利的法 律前提。

2001年12月20日国务院颁布新的《计算机软件保护条例》，自2002年1月1日起施行。该条例废除了"1991年计算机软件保护条例"第24条的规定，决定我国的软件著作权登记制度实行自愿登记的保护模式，所取得的软件著作权登记证 书只是作为法院判断软件著作权归属的证据材料，法官将依法从该证据的合法性、真实性、关联性三个方面进行审查。在具体的案例中不排除被告举出其他有效的证 据推翻著作权登记证书所欲证明的事实。包括但不限于原告在申请登记登记时提供了虚假材料、国家版权局工作人员的渎职、申请登记程序本身的不严密、己方研发 过程的证明等使软件著作权登记证书这一证据材料受到污染从而不被采纳或证明力减弱而不被采信。这是在司法方面。

但是在国家行政机关进行具体行政时因为其法律技能的欠缺与为了简便快捷目的，不存在类似于法院的"庭审"，所以工作人员要求行政相对方提供指定的书面证明。然后软件著作权人才能获得应有的行政保护和行政优惠政策。
如上文所述，《软件著作权登记证书》目前已经不再是通过诉讼方式制止软件著作权侵权的必要前提。但是，近几年的司法实践却反映出一个不容忽视的现象�在司法诉讼活动中，原告提供《软件著作权登记证书》作为证据的案件比例远远高于没有提供《软件著作权登记证书》的案件。经过分析，我们认为可能有如下原因造成了这种现象：

1.《软件著作权登记证书》作为著作权权属初步证明的作用已经被广泛接受

由于软件源代码非常容易被权利人以外的人窃取，从而产生各方均有源代码并且没有任何一方持有《软件著作权登记证 书》的情况下，如何界定软件权利归属，以及如何对软件源码的泄密予以救济和限制，需要仔细研究。在司法实践中，法官往往是希望通过对软件代码的分析来进行 判断，例如，当"张三"和"李四"因为某个软件的权属争得不可开交，并且都拿出了软件的源代码的情况下，如果代码中存在具有张三特有的编程习惯或者代码注 释（例如2009-6-9zhangsan这样的程序注释）时，法官可能会让李四作出合理解释，在李四无法做出合理解释的情况下，法官判定该程序为张三开 发，张三是作者。不过，问题还是没有解决，现代编程语言往往具有标准化的特点，并且在软件编程技能逐渐普及的今天，在软件代码中找到专属于某一个软件开发 者的编程习惯越来越难了，并且，很多软件开发者并不注意随手注释，或者有很多窃取他人代码的人，会通过简单的"查找替换"功能将上述文字删去，这样一来， 法官就很难判断代码的真正归属了。
再有，有些情况下，窃取他人软件代码的人反而"恶人先告状"，要求软件的真正作者"停止侵权"并"赔偿损失"。笔者就曾经遇到过一个类似的案件，窃取代码 的一方财大气粗，反而将原创作者告上法庭，要求被告立即停止"侵权行为"，并赔偿其损失。最终由于原创作者无法证明其开发在先，只好停止原有软件的继续开 发和销售，重起炉灶，元气大伤。
有鉴于此，在长期的司法实践中，大家已经逐渐接受了这样一个事实：《软件著作权登记证书》是在发生软件著作权侵权案件后，原告主张其软件权属的最直接、经济的方法。
2.《软件著作权登记证书》办理过程中的档案资料是查明事实的重要依据
在办理软件著作权登记的过程中，申请人要按照《计算机软件著作权登记办法》的规定交存必要的鉴别材料。按照规定，该鉴别材料是由部分源代码和部分说明文档组成的。
在发生软件著作权侵权纠纷时，仅凭软件界面、目录结构、菜单结构和软件本身所在的版权声明无法查明其权利归属的情况下。法官一般会要求双方提供软件的源代 码进行比对。如果其中一方无法提供能够编译的源代码，那么，该方就应该承担败诉的不利后果。但是，有时，当事双方都能够拿出软件源代码（这种情况常见于一 方因为工作关系或者合作关系接触了另一方的源代码的情况）。这时，法院会调取软件著作权登记过程中申请人提交的源代码和双方的源代码进行比对，如果相符，那么，软件著作权应当归属于申请人一方，除非另一方能够提出其它更有力的证据。
3.《软件著作权登记证书》成为区分职务作品和非职务作品的重要依据
在我们参与代理的相关软件著作权纠纷之中，有相当一部分是与劳动争议、商业秘密保护案件关联在一起的。越来越多的案件是在原雇主与新雇主或者创业团队之间进行的。纵观这些案件，我们发现，在原雇主及时进行了软件著作权登记的案件中，原雇主一般能够在软件著作权权属问题上占得上风；而那些没有及时办理软件著作权登记的原雇主，往往要在证明自己的软件权属问题上费尽心机，甚至被判定败诉。
根据著作权法等法律法规的规定，虽然所有的软件产品都是由员工开发的，但是，对于那些主要利用单位的物质技术条件开发，并由单位承担责任的软件产品，单位 才是其作者，该软件产品的著作权归属于单位。反之，完全在业余时间，使用自己的物质技术条件开发的软件作品，不管其开发者是否属于某一单位的员工，该作品 是其开发者的个人作品，由该个人享有著作权。
由此可见，员工开发的软件作品到底属于单位还是个人，取决于是否使用了单位的物质技术条件，是否与本职工作相关，是否由单位承担责任。这些决定性因素往往在时过境迁以后无法举证，或者举证非常困难。为了避免在发生纠纷以后的举证困难，在软件产品开发完成之后即进行软件著作权登记，将其归属情况通过国家版权局颁布的《软件著作权登记证书》的方式反映和固定下来，不失为一个省时省力的好办法。

综上所述，我们发现，《软件著作权登记证书》在帮助企业获得国家优惠政策、帮助中小企业融资经营和保护自身合法知识产权方面都有着非常重要的作用。希望广大软件开发企业重视软件著作权登记工作，充分利用国家给予的保护政策和措施，让企业的生产经营走上快车道，最大限度地规避法律风险、预防不必要的损失。

巧用《软件著作权登记证书》取得竞争优势

2009年8月4日

我国软件著作权的登记数量在近年来获得非常大的提高，除了我国的软件企业不断增多，软件产品需求市场宽广等原因以外，还与我国政府对软件行业的优惠政策息息相关。经过笔者的粗略考察，目前与软件著作权登记证书相关的企业优惠政策包括并不限于以下项目：

1.软件产品在国内销售的"通行证"

信息产业部颁发的《软件产品登记管理办法》第七条规定："软件产品实行登记和备案制度。未经软件产品登记和备案或被撤消登记的软件产品，不得在我国境内经营或者销售。符合本办法规定并经登记和备案的国产软件产品，均可享受《产业政策》所规定的有关鼓励政策"。这里所说的软件产品登记并非我们现在所说的软件著作权登记，不过，企业在申请办理软件产品登记时需要提交软件的"知识产权证明"即《软件著作权登记证书》。

2.免征增值税需提交软件著作权登记证书

《软件著作权登记证 书》可以作为软件转让收入免征增值税的重要依据。根据财政部、国家税务总局《关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的 决定〉有关税收问题的通知》的规定："对经过国家版权局注册登记，在销售时一并转让著作权、所有权的计算机软件征收营业税，不征收增值税。"

3.可以软件著作权作为出资成立公司等

1997年7月4日国家科技部和国家工商行政管理局联合发布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》【国科发政字〔1997〕】[②]中第 三条规定："以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五"。这一政策被某些地方政府进一步放宽，例如 在《中关村科技园区企业登记注册管理办法》第十三条中规定："以高新技术成果出资设立公司和股份合作企业的，对其高新技术成果出资所占注册资本（金）和股 权的比例不作限制，由出资人在企业章程中约定"。这就意味着可以100%的软件技术作为出资入股。
考虑到公司法规定的工资注册资本最低限度只有3万元，而作为著作权载体的软件产品价值往往会高于3万元，因此，这一条款等于向软件开发者宣布，只要有一个 有价值的软件产品，就可以设立一家公司进行创业。这势必推动广大软件开发者通过设立公司进行创业，他们中可能就有中国未来的比尔・盖茨。

不过，要想享受这些政策优惠，出资人必须让主管机关核验两个方面的：第一，这个软件确实存在；第二，这个软件著作权归属于出资人。目前，对这两个事实最好的证明文件就是《软件著作权登记证书》。

4.软件著作权登记为企业融资提供新的渠道

对于中小企业来讲，如何能够快速获得银行贷款等融资渠道的帮助也是非常重要的问题。银监会主席刘明康在2008年就在公开场合呼吁，应当为中小企业 知识产权融资开辟更多的绿色通道，应当允许他们利用专有技术、专利技术和软件产品知识产权进行抵押贷款融资。进入2009年以来，我们欣喜的看到，有越来 越多的商业银行已经推出了针对中小企业的知识产权抵押贷款服务。如果被用作抵押物的知识产权载体是软件，银行一般都需要贷款申请人提供《软件著作权登记证书》作为抵押证明材料。
商业银行贷款是中小企业的融资渠道之一，在很多高科技企业特别是互联网企业看来，银行贷款融资显然不如引进风险投资。风险投资商不仅能够为中小科技企业解 决资金问题，由于他们也成为了公司股东，因此，他们对于投资企业如何改进管理、增加盈利能够提出非常有价值的意见和建议。从我们的法律顾问北京市盛峰律师 事务所协助企业进行融资的经验来看，融资企业持有的《软件著作权登记证书》、《商标注册证》、《专利证书》等知识产权权属证明文件是风险投资企业评估投资价值和投资额度的非常重要的参考指标。

此外，对于某些大中型国有企业来说，除了面对市场竞争要进行科技成果的开发和登记以外，他们还面临着来自于国家科学技术部门的考核。科学技术部于 2000 年12月7日颁布《科技成果登记办法》，该办法第八条规定："办理科技成果登记应当提交《科技成果登记表》及下列材料：（一）应用技术成果：相关的评价证 明（鉴定证书或者鉴定报告、科技计划项目验收报告、行业准入 证明、新产品证书等）和研制报告；或者知识产权证明（专利证书、植物品种权证书、软件登记证书等）和用户证明"。以上规定中的"软件登记证书"就是指《软件著作权登记证书》和《软件产品登记证书》.

总之，《软件著作权登记证 书》是软件企业的产品得到国家重点保护的重要依据。虽然我国软件产业发展时间还很短，但是，我国软件产品存在种类繁多、同质化严重等特点。虽然我国把发展 软件产业作为一项重要举措，但是在扶持的过程中，优惠政策和保护措施无法搞平均化和一刀切。"把好钢用在刀刃上"是一个非常好的办法。因此，《鼓励软件产 业和集成电路产业发展若干政策》第三十二条规定："国务院著作权行政管理部门要规范和加强软件著作权登记制度，鼓励软件著作权登记，并依据国家法律对已经登记的软件予以重点保护。"

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软件著作权登记制度初探

摘要：

软件著作权登记制度是各国为了实现对软件著作权的有效保护而设定的一项制度。为了规范软件著作权登记的流程、赋予登记证书以法律效力，各国往往通过明确立法的方式对软件著作权登记制度予以规定。考虑到计算机软件作品与其他作品之间相比，具有非常明显的特点，软件著作权登记制度与传统作品的著作权登记制度相比也呈现非常明显的区别。本文还详细论述了计算机软件著作权登记的制度历史、中外制度区别与联系，同时结合时代特征对软件著作权登记制度的发展方向给出了预测。

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指能实现一定功能的代码化指令序列，或者符号化语句序列。文档指用来描述程序的内容、组成、设 计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。按照软件的使用类别进行划分，软件可以被划分为系 统软件、应用软件等类别。
根据我国计算机软件保护条例的规定，计算机软件（计算机程序）也可以被分为源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。
考虑到计算机软件虽然是运行于计算机等智能系统之上，但是，从本质上来看，它仍然是一种人类的创造性的智力成果，并且可以被复制到光盘、硬盘、软盘、闪存 盘等存储介质之中。根据著作权法的规定："著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能够以某种有形形式复制的智力成果"。因此，计算机 软件本质上是著作权法所保护的作品之一，著作权法对于作品进行法律保护的相关规定完全可以适用于计算机软件的保护。

本文主要从计算机软件的特点，软件登记制度的法律渊源，软件登记产生的历史背景，软件登记的效力，软件登记在新情势下的趋向分析等五部分来进行论述的，以期对当前我国的软件登记制度的完善提供一些比较好的建议。

一．计算机软件作品的特点

为了更好地了解软件著作权登记制度的意义及完善的迫切性，我们必须首先注意到计算机软件作品与著作权法所保护的其他作品之间的明显区别：
1.计算机软件具有数据性，即使被录制到一定的存储介质中，也很容易被篡改或者删除，因此，对于软件作品样本的固定非常重要；
2.计算机软件作品的可复制性非常强，一个需要几百人工作几年时间才可以完成的计算机软件，可以被人在几秒钟内复制；
3.计算机软件具有系统性和工程性的特点，现代软件往往需要若干部门和技术人员的密切配合和沟通才可以开发完成，其中某些组件甚至需要外部人员提供源码、技术或者直接参与开发工作。
基于上述特点，计算机软件作品的著作权保护给我们提出了若干新的课题：
首先，参与软件开发的人员众多的情况下，如何确定软件产品的权利归属，是一个经常困扰知识产权界的大问题；
根据《计算机软件保护条例》第9条的规定，软件著作权属于软件开发者。因此，确定计算机著作权归属的一般原则是"谁开发谁享有著作权"。软件开发者指实际 组织进行开发工作，提供工作条件完成软件开发，并对软件承担责任的法人或者非法人单位，以及依自己具有的条件完成软件开发，并对软件承担责任的公民。

我国法律除规定了上述一般原则外，《计算机软件保护条例》自第10条至第13条还规定了软件著作权归属的几种特殊情况：

（一）合作开发。合作开发者对软件著作权的享有和行使，以事前的局面协议为根据，如无书面协议，其著作权由各合作开发者共同享有。合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。

（二）委托开发。受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托者与受托者签订书面协议约定，如无书面协议或者在协议中未明确约定的，其著作权属于受委托者。

（三）指令开发。为完成上级单位或政府部门下达的任务而开发的软件，著作权的归属由项目任务书或者合同规定；如项目任务书或者合同中未作明确规定，软件著作权属于接受任务的单位。

（四）职务开发。公民在单位任职期间所开发的软件，如是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指事实上的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果则该软件的著作权属于该单位。

（五）非职务开发。公民所开发的软件如不是执行本职工作的结果，并与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系，且又未使用单位的物质技术条件，则该软件的著作权属于开发者自己。

其次，由于软件源代码非常容易被权利人以外的人窃取，从而产生各方均有源代码的情况，如何界定软件权利归属，以及如何对软件源码的泄密予以救济和限 制，需要仔细研究。在司法实践中，法官往往是希望通过对软件代码的分析来进行判断，例如，当"张三"和"李四"因为某个软件的权属争得不可开交，并且都拿 出了软件的源代码的情况下，如果代码中存在具有张三特有的编程习惯或者代码注释（例如2009-6-9′zhangsan这样的程序注释）时，法官可能会 让李四作出合理解释，在李四无法做出合理解释的情况下，法官判定该程序为张三开发，张三是作者。不过，问题还是没有解决，现代编程语言往往具有标准化的特 点，并且在软件编程技能逐渐普及的今天，在软件代码中找到专属于某一个软件开发者的编程习惯越来越难了，并且，很多软件开发者并不注意随手注释，或者有很 多窃取他人代码的人，会通过简单的"查找替换"功能将上述文字删去，这样一来，法官就很难判断代码的真正归属了。
再有，有些情况下，窃取他人软件代码的人反而"恶人先告状"，要求软件的真正作者"停止侵权"并"赔偿损失"。笔者就曾经遇到过一个类似的案件，窃取代码 的一方财大气粗，反而将原创作者告上法庭，要求被告立即停止"侵权行为"，并赔偿其损失。最终由于原创作者无法证明其开发在先，只好停止原有软件的继续开 发和销售，重起炉灶，元气大伤。
故此，为了有效的正本清源，让软件开发者能够在一定程度上高枕无忧，软件著作权登记制度应运而生。

如前所述，计算机软件并非能够通过外部界面就能够了解的智力成果。由于计算机软件的固有特性，计算机软件著作权登记往往还要对该计算机软件作品的开发软硬件环境、使用软硬件环境和软件源代码量，开发语言及其版本号等重要事项进行登记。而普通作品的著作权登记往往不会对作者创作作品的工具、用户阅读或者复制作品的工具进行任何形式的涉及。

二．软件登记的法律渊源

软件著作权登记制度是各国为了实现对软件著作权的有效保护而设定的一项制度。为了规范软件著作权登记的流程、赋予登记证书以法律效力，各国往往通过明确立法的方式对软件著作权登记制度予以规定。具体到我国的软件著作权登记制度，其法律渊源包括如下几个方面：
1.《民法通则》
我国民法通则在第五章民事权利一章中专门规定了"知识产权"一节，该节的第一个条款就是针对著作权的规定。（第九十四条)"公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。"
由此可见，民法通则将著作权放在知识产权的众多权项之首，对其非常重视。同时，《民法通则》还规定了对于侵犯知识产权的行为应当承担的民事责任。""公 民、 法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。"
但是，由于民法通则处于民事法律体系的顶端，并且立法原则性强，具体操作性差，因此，民法通则不可能对著作权应当如何保护，著作权的具体内容做详细的规定。这也给我国专门制定《著作权法》留下了充足的空间。

2.《著作权法》
《著作权法》中并没有专门针对著作权登记制度作出规定，只是规定了可以保护的作品的类型。该法的第三条规定：
"本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）法律、行政法规规定的其他作品"。
我们可以注意到，上述作品类别中，"计算机软件"是作品中的一大类。这一类作品由于具有很强的特点，因此被单独列出也不足为奇。也有的学者认为，《著作权 法》中规定只要是已经创作完成的作品，"不论是否发表，依照本法享有著作权"。因此，我国在著作权的产生问题上，采取的是"自动取得制度"，而不是"登记 取得制度"。
那么，既然我国著作权法采取的并非登记制度，那么，是否著作权法对我国的著作权登记制度存在否定呢。笔者认为不能做这样的理解。
首先，我国现行的著作权登记制度与著作权的自动取得制度之间并不矛盾。著作权自动取得制度解决的是作者实体权利的问题，即作者在什么情况下或者具备什么条 件时才享有著作权；而著作权登记制度解决的则是作者对自己享有作品的著作权的法律事实进行举证的程序问题。因此，著作权登记制度并没有把作品是否取得了登 记证书作为作者享有著作权的前提条件，而是将著作权登记证书作为登记人对作品享有著作权的初步证明。
其次，从效力上来看，如果实体性证据能够推翻著作权登记证书所记载的著录事项，甚至权利归属情况，那么司法机关会根据实体性证据来独立审视作品的著作权归属，而不拘泥于著作权登记证书的登记情况。

3.《计算机软件保护条例》
《计算机软件保护条例》第七条明确规定："软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登 记事项的初步证明。办理软件登记应当缴纳费用。软件登记的收费标准由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格主管部门规定"。
1991年国务院颁布的《计算机软件保护条例》对于此条款的规定略有不同。当时的规定是，计算机软件的所有人应当向软件登记机关进行登记，登记不是获得著 作权的条件，是提起软件著作权纠纷的行政处理和诉讼的前提。这一规定显然与《世界版权条约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《伯尔尼公约》中的自动取得 的规定不一致。后来国务院通过行政法规明确规定外国人的计算机软件可以不进行登记，但又引起国人的不满。1993年，最高人民法院通过下发通知的方式进行 了变通，实际上废除了计算机软件登记的要求。2002年1月1日起实施的新的《计算机软件保护条例》则已经对上述矛盾进行了解决。现行的规定体现了著作权 的自动取得制度和著作权登记的"初步证明"作用之间的协调统一，具有立法的科学性。

4.《计算机软件著作权登记办法》
2002年颁布的《计算机软件著作权登记办法》中第二条规定，"为促进我国软件产业发展，增强我国信息产业的创新能力和竞争能力，国家著作权行政管理部门鼓励软件登记，并对登记的软件予以重点保护。"
软件著作权登记申请人应当是该软件的著作权人以及通过继承、受让或者承受软件著作权的自然人、法人或者其他组织。国家版权局主管全国软件著作权登记管理工作。国家版权局认定中国版权保护中心为软件登记机构。经国家版权局批准，中国版权保护中心可以在地方设立软件登记办事机构。
该部门规章在软件著作权登记申请程序、审查批准程序、软件登记公告制度等方面作了较为详细的规定。
上述法律法规的规定，是当前我国著作权登记制度的主要法律渊源。目前国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构是中国版权保护中心。而普通作品的登记机 关则遍布各省、自治 区、直辖市的版权局。这主要是从计算机软件作品的高度技术性和对登记机关工作人员素质的高要求决定的。
作为计算机软件著作权登记制度的最直接的法律渊源，《计算机软件著作权登记办法》 存在一定的局限性，具有进一步修改完善的可能性。例如，该办法中规定的" 对登记的软件予以重点保护"一节，并没有明确其能够对这些软件进行什么样的重点保护，也没有指出这种重点保护的法律根据是什么。根据著作权法规定的自动取 得原则，显然不享有这种重点保护的为登记软件也是享有著作权的；同时，根据民事法律的法律面前人人平等的原则，"办法"中规定的重点保护似乎也有对未登记 软件进行歧视之嫌。因此，目前司法机关在审理相关软件侵权案件的时候，往往并不看重软件著作权登记证书，在判赔的时候，也不会将其作为裁量赔偿额度的依据。

三．软件登记制度的历史背景
最早建立著作权登记制度的是美国。美国1790年颁布《联邦版权法》，该法颁布两周以后，版权登记制度开始实行。该制度的实施缘于当时美国国内盗版泛滥， 侵权现象比比皆是。为了正本清源，《联邦版权法》规定作品（不论发表与否）的版权所有人，可以在版权有效期内，向美国版权局登记自己的作品，使其具有官方 记录，从而在更大范围内保护自己的版权。尽管美国的版权登记已历经200余年，并从最初的强制登记变为现在的自愿登记，但"版权登记"这一观念已经深入人 心。据统计，美国版权年均申请量达50多万件，版权登记依然在版权保护方面发挥着巨大作用并焕发出强大的生命力。
美国版权登记制度面向的作品很多，其中当然包括了计算机软件类的作品。
与美国软件著作权登记制度相比，中国的软件著作权登记制 度无疑是非常年轻的。 1991年国务院颁布的《计算机软件保护条例》规定，计算机软件的所有人应当向软件登记机关进行登记，登记不是获得著作权的条件，是提起软件著作权纠纷的 行政处理和诉讼的前提。这一规定显然与《伯尔尼公约》中的自动取得的规定不一致。也与中国著作权法中所体现的自动取得制度之间并不匹配。

后来国务院通过行政法规明确规定外国人的计算机软件可以不进行登记，但又引起国人的不满。1993年，最高人民法院通过下发通知的方式进行了变通，实际上废除了计算机软件登记的要求。
2002年1月1日起实施的新的《计算机软件保护条例》则已经对上述矛盾进行了解决。

与美国的版权登记制度相比，中国的版权登记制度有着以下不同之处：

1．登记时间与登记效力之间的关联性不同。

美国1976年版权法第410条第3款规定：在任何司法程序中，作品发表前或首次发表后5年内签发的登记证书，应构成版权和证书中所述事实有效的初 步证据（prima facie evidence）。此后签发的登记证书的证明力应由法庭自由裁量。即：在没有相反证据的情况下，登记证书所载内容就可作为法庭认定事实的初步证据。中国 的计算机软件著作权登记制度并未明确规定应当在作品完成后多长时间内进行登记，并且其效力并不因为登记时间发生变化。而美国的计算机软件版权登记制度则针对登记时间进行了不同的规定。

另外，在美国版权侵权诉讼中，对于来自本国和非《伯尔尼公约》成员国的作品，登记是权利人提起侵权诉讼的前提条件。1976年美国版权法第412条 规定：在按照本法进行版权要求的登记以前，不得提出侵犯任何作品版权的诉讼。而我国的法院系统并没有将著作权登记作为提起著作权侵权诉讼的前提，其理由 是：既然著作权法规定了作品创作完成后其作者自然享有著作权，而该权利受到侵犯后，作者应当能够通过诉讼程序得到救济。
在美国的版权侵权诉讼中，著作权登记对于赔偿额度的确定也有非常重要的意义。美国1976年版权法第412条规定：对于未发表作品的登记生效之前已开始的 侵权行为，以及作品首次发表后、登记生效之前已开始的侵权行为，除非在作品首次发表后3个月内进行了登记，否则权利人都不能获得法定赔偿金或律师费，只能 获得实际损害及溢利裁决。
2．版权登记作品没有形成巨大的作品数据库。

美国版权局将1978年以后登记的所有作品建立了数据库，通过互联网对公众开放。登录版权局网站，即可进入数据库，非常便利地检索到作品的权利人和 法律状态。而我国的版权登记制度开始时间非常短，对于已经登记的作品，往往只是有一个在线的登记公告，并且更新的非常不及时。这种更新不及时有时会给版权 交易带来很大的困惑，经常有人会向我们询问，既然自己做了著作权登记，为什么无法再版权局的网站上查到？有人要转让给我一个软件，但是他提交的软件著作权登记证书我却无法在网上查询到，是不是假的？
美国版权局不仅实现了版权登记数据库的在线查询，而且建立了完善的在线版权登记系统。1998年，美国版权局就已经开始实行电子登记、记录和缴送系统 （CORDS），取代手工登记。为适应数字化版权保护的要求，2007年8月7日开始启用新的电子版权局系统 (eCO，electronic Copyright Office)，目的是改善公共服务，便于公众在线获得版权登记资料，增加国会图书馆的数字作品收藏。该系统最突出的标志是，开始接受并鼓励公众通过互联 网提交登记申请，以减少实物交接。
我国的著作权登记机构目前虽然也在努力引入互联网技术，并且提供了一个"在线登记平台"，但是，该平台仍然无法避免著作权登记申请人来往奔波，并仍然需要 申请人提供书面材料。与原有的登记流程相比，这种"在线登记"反而增加了登记环节和申请人的负担，需要进行流程的精简和再造。
3.著作权登记并不与版权标记制度相配合。

版权标记制度是美国版权法首创的重要制度之一。美国在其出版业发展的相当长时间里，坚持以加注版权标记为获得版权的前提条件的制度。
而我国著作权法中并没有关于"版权标记"的强制性要求，不论作者是否加注了版权标记，都不影响其版权人的地位。当然，从证据学角度来讲，我国著作权法也认可"如无相反证明，在作品上署名的人是作者"，但是署名与版权标记之间还有很多不同，不是同一法律范畴。因此，在我国软件著作权登记与否，与软件上有没有注明版权标记之间并没有法律上的关联。

四．软件登记的效力�从中美软件登记制度对比的角度

软件著作权登记制 度一般是由各国的著作权行政管理机关负责进行的。例如，在美国，著作权登记就是由隶属于美国国会图书馆的美国版权局（Copyright Office）负责办理的。一般来讲，各国都通过专门立法的方式对著作权登记的法律效力进行规定。下面我们就以美国的版权登记的效力和中国的著作权登记的 效力分别研究：
1. 美国软件著作权登记的效力
美国在其出版业发展的相当长时间里，坚持以加注版权标记为获得版权的前提条件的制度。版权标记由三部分组成：一是英文copyright、Copr或缩写标志，代表版权。二是作品首次出版的年份。三是版权人的姓名或姓名的缩写或指示版权所有人的其他方式。
美国加入《伯尔尼公约》以后，因公约规定版权的获得不以加注标记为条件，为此1989年美国颁布了《伯尔尼公约实施法》，以调整国内法律与《伯尔尼公约》 的冲突。其中规定，加注标记是选择性的，如果作者没有加注标记，也不必然丧失版权。这就一改以前长期坚持的做法，实现了与国际公约的接轨。但是，法律仍然 鼓励作者加注版权标记。如果作者加注了版权标记，那么在作品被侵权时，侵权人就不能主张自己是无过错侵权，不能以这一理由向法院提出减轻自己赔偿责任的请 求。因此，为了在必要的时候切实、充分地维护自己的权利，作者往往会一如既往地加注版权标记。
不过，仍然会有一些作者没有在自己的作品上加注版权标记，或者加注了错误的版权标记。那么，著作权登记制度就可以作为这种版权标记缺陷的有力补充。根据美 国版权法第405条第1款规定：如果已经出版的作品没有加注版权标记，或者加注的版权标记有错误，版权所有人可以在出版之日起5年内，通过版权登记来补救 已经忽略的版权标记，或者更正错误的版权标记。
另外，美国1976年版权法第410条第3款规定：在任何司法程序中，作品发表前或首次发表后5年内签发的登记证书，应构成版权和证书中所述事实有效的初 步证据（prima facie evidence）。此后签发的登记证书的证明力应由法庭自由裁量。即：在没有相反证据的情况下，登记证书所载内容就可作为法庭认定事实的初步证据。这一 规定的重要性在于，版权人往往可以直接根据自己版权登记的相关证书来主张作品的权利归属，而无需通过耗时费力和非常复杂的实体举证程序来证明自己是该作品 的权利人，极大降低了权利人进行诉讼维权的法律风险。
更进一步的，在美国版权侵权诉讼中，对于来自本国和非《伯尔尼公约》成员国的作品，登记是权利人提起侵权诉讼的前提条件。1976年版权法第412条规 定：在按照本法进行版权要求的登记以前，不得提出侵犯任何作品版权的诉讼。鉴于登记有利于认定侵权活动的起始时间和赔偿责任，因此，法律对于未进行登记的 作品在侵权救济方面实施了一定程度的限制。1976年版权法第412条规定：对于未发表作品的登记生效之前已开始的侵权行为，以及作品首次发表后、登记生 效之前已开始的侵权行为，除非在作品首次发表后3个月内进行了登记，权利人都不能获得法定赔偿金或律师费，只能获得实际损害及溢利裁决。
再有，版权登记制度也已经介入到了版权保护的具体执法实践之中，权利人可以在版权登记数据库中查寻作品使用状况，一旦发现自己的权利受到侵害，可以向海关 等行政部门举报或寻求司法保护。海关等行政部门则利用版权登记数据库进行合法作品进出口的检索，以阻止进口侵犯受保护作品的复制体现了著作权的自动取得制 度和著作权登记的"初步证明"作用之间的协调统一，具有立法的科学性，提高了执法的效率。
2002年颁布的《计算机软件著作权登记办法》 中规定，"为促进我国软件产业发展，增强我国信息产业的创新能力和竞争能力，国家著作权行政管理部门鼓励软件登记，并对登记的软件予以重点保护。"该办法 中规定的"对登记的软件予以重点保护"一节，并没有明确其能够对这些软件进行什么样的重点保护，也没有指出这种重点保护的法律根据是什么。根据著作权法规 定的自动取得原则，显然不享有这种重点保护的为登记软件也是享有著作权的；同时，根据民事法律的法律面前人人平等的原则，"办法"中规定的重点保护似乎也 有对未登记软件进行歧视之嫌。因此，目前司法机关在审理相关软件侵权案件的时候，往往并不看重软件著作权登记证书，在判赔的时候，也不会将其作为裁量赔偿额度的依据。

五、新情势下的软件登记及其改革的方向

自从著作权登记制度1790年在美国诞生以来，已经有200多年过去了。当今世界已经和200年前的世界有了很大的不同，主要体现在以下几个方面：
1.以互联网为主要驱动力的信息社会逐渐成为主流。

传统的以纸和笔为创作载体和工具的作品表现形式已经被现代化的存储媒介例如磁盘、闪存盘、硬盘、光盘所替代。并且，传统的通过图书、报刊、杂志为主力的发行渠道已经被互联网占去了半壁江山。在这种情况下，软件著作权登记制度不可能对电子计算机技术和互联网技术熟视无睹，著作权登记部门已经做好准备，迎接信息社会的挑战；
以美国版权局为例，1998年，美国版权局开始实行电子登记、记录和缴送系统（CORDS），取代手工登记。为适应数字化版权保护的要求，2007年8月 7日开始启用新的电子版权局系统(eCO，electronic Copyright Office)，目的是改善公共服务，便于公众在线获得版权登记资料，增加国会图书馆的数字作品收藏。该系统最突出的标志是，开始接受并鼓励公众通过互联 网提交登记申请，以减少实物交接。在实施eCO的同时，美国版权局对内部组织结构进行了调整，将原从事版权登记的相关部门整合为文学作品部、表演艺术作品 部、视听作品部（三个作品分类登记审核部门）以及信息和记录部、财务部、发证部、版权收集部。
我国软件著作权登记主管机关中国版权保护中心从2009年开通了软件著作权登记业务系统，这是目前我国首个比较完备的著作权登记系统。该系统由中国版权保护中心委托专业技术公司结合著作权登记业务特点设计开发，具有在线填报功能、登记受理、审查、审批、发证、公告等功能。该系统的启用，初步实现了登记申请和登记业务办理的网络化。
2.作者的平民化、广泛化。

在200多年前，创作诗歌、雕塑、戏剧、小说等活动，都是上流社会的精英成员的专利，普通老百姓对于成为作家、画家、戏剧家根本不存在什么幻想。但 是，当今社会，随着社会成员的文化程度不断提高，几乎每个社会成员都能够成为一定的著作权作品的创作者，"到处都是艺术家"已经成为一种社会现实而存在。 那么，面对如此巨大的作者群体和他们创作出来的作品群体，著作权登记部门如何进行应对，并据此对自己的工作流程和工作方法进行改革，是体现其行政效率和执 政为民思想的重要体现。目前，群众呼声比较大的角度，主要包括简化著作权登记流程、加强软件著作权登记代理机构的作用、提高著作权登 记主管机关的为人民服务意识，增加审查员、提高审查速度和效率等方面。
3.法治社会对著作权登记制度的要求日益加强。

现代社会是法治社会，世界各国对于政府的权限范围以及权限行使程序都进行了立法约束，例如我国就已经颁布了行政许可法等相关的法律文件。著作权登记 制度作为一项政府职能，势必要依法定的条件和程序进行。如何对自身制度进行修改，并使之符合相关法律法规的规定，也是各国著作权登记机关目前正在进行研究 的重要课题。

目前我国的软件著作权登记主 管机关是中国版权保护中心。中国版权保护中心是中华人民共和国新闻出版总署（国家版权局）直属事业单位，成立于1998 年9月。根据新闻出版总署的批复及机构设置改革发展的需要， 中华版权代理中心（独立事业法人）、中华版权代理总公司（独立企业法人）划归中心管理。由此可见，版权保护中心既是我国著作权登记行政行为的主管机关，同 时又是此项业务的代理机构的母公司，这种既是裁判员又是运 动员的情形在我国的半官方事业单位中并不少见。

此类情形显然不符合《反垄断法》等法律法规的要求，容易形成行政垄断等与现代市场经济脱节的情形。放眼未来，版权代理机构与版权登记管理机构的脱钩是我国版权登记制度实现合法化、健康发展的必经之路。
4.作品形式的多样化，对著作权登记客体的扩充提出了迫切要求。

由于计算机技术和互联网技术的迅猛发展，一些前所未有的作品形式出现了，例如通过 flash技术制作的动漫作品、网站作品、电教课件；即使是在计算机软件这个领域，由于汇编语言的多样化，也出现了众多的语言形式，给著作权登记的审查员 提出了很高的要求。例如，当前我国出现的全中文的编程语言"易语言"，其代码经常在进行著作权登记的过程中被审查员以"没有见过"、"不是源代码"等理由 予以拒绝。这显然是不符合当前编程语言"百花齐放"、"百家争鸣"的时代要求的。

随着计算机软件编程技术逐渐普及，软件开发环境的易用性和普及度大幅提高。计算机软件开发已经逐渐从原来的阳春白雪走向普通百姓，与此相对应，计算 机软件登记的登记申请数量也逐年大幅度提高，为了适应软件产业的高速发展，我国版权登记制度也进行了一定的改革。例如，中国版权保护中心开始在全国各地范 围内设立办事处，通过这些办事处为软件著作权登记申请人提供更为便利的计算机软件登记服务，同时，加强与企业和行业协会的沟通，普及计算机软件著作权登记制度的相关知识，进一步为我国软件产业的发展服务。

新时代催生新事物，新事物推动新制度。可以想见，随着时代的发展和新技术的不断涌现，著作权登记制度将与时俱进的得到巨大的发展。广大著作权权利人将会享受到更加快捷、方便、费用低廉的软件著作权登记服务。