在互联网版权保护领域，权利人和互联网服务提供商之间正在开展一场旷日持久和规模宏大的战争。但是我们不得不承认这是一个最快的时代，因为互联网技术已经打破了传统的版权的所有者、传播者和使用者之间的利益格局，这个互联网领域来说，我觉得传统的电影业、音响业和出版业，与网络技术产业发生了激烈的利益冲突。我们看到在网络业务方面，基于网络视频、网络音乐、网络新闻、网络购物、BBS、博客、视频这些网络技术无一不涉及到版权问题。
上世纪90年代末，北京市法院开始受理涉及网络的著作权案件，至今已近十年。十年前，此类案件数量很少，类型单一，争议的难点主要集中在对数字化的作品是否保护、著作权法可否适用于网络环境等基础问题上。随着2001年10月《著作权法》的修订，以及2006年5月《信息网络传播权保护条例》的公布施行，尤其是近几年来，涉及网络的著作权纠纷案件迅速增长且全面开花，已成为了北京市法院著作权纠纷案件审判，甚至可以说是知识产权案件审判的重要内容。
据统计，2005年北京市法院共受理一审著作权案件1126件，其中网络著作权案件66件，占5.86％；2006年共受理一审著作权案件1555件，其中网络著作权案件85件，占5.47％；2007年共受理一审著作权案件1885件，其中网络著作权案件400件，占21.22％；2008年上半年共受理一审著作权案件1147件，其中网络著作权案件或者与网络有关的著作权案件1304件，占75％。可见，网络著作权案件在北京市著作权案件中一直占有一定比例，近两年来更是明显增高。同时，网络著作权案件相比涉及网络的商标权案件和不正当竞争案件，无论从绝对数量，还是所占各自案件的比例上都明显较高。网络著作权案件已经成为著作权案件中一种常见而重要的类型。 案件数量增长迅速。北京市法院2006年受理的一审网络著作权案件比上年增长了28.79％，2007年则是2006年的3.71倍，而2008年上半年又同比增长了47.09％。网络著作权案件的显著增长，一方面反映出目前网络上侵犯著作权的现象比较严重，著作权人网络著作权的维权意识日益增强；另一方面也反映出网络已成为经济、社会、日常生活的重要部分，网络已渗透到各个方面，成为市场经营的重要场所和手段。
案件类型复杂多样，新情况、新问题不断出现，但焦点又相对集中。受理的案件中，视频分享网站传播影视作品的侵权纠纷已经超越了局域网（如网吧、KTV歌厅）传播影视作品、音像制品的侵权纠纷，数字图书馆侵权纠纷，提供网页快照、歌词快照服务的侵权纠纷，提供搜索引擎、链接服务的侵权纠纷，提供信息存储空间的纠纷、P2P侵权纠纷，上升为规模最大，最受关注的一类网络知识产权纠纷。
在上述大量的视频分享案件中，相当大的一部分是以视频网站的败诉进行判决的。这一现状，与人民法院在审理涉及视频分享网站的案件过程中不顾《信息网络传播权保护条例》中规定的“避风港原则”，滥用“红旗原则”导致的。
二、解析“红旗原则”
什么是避风港?当在大海上航行的船只遇到了大的风浪，它们可以就近来到一个安全避风的地方，等恶劣天气过去之后船只仍然可以继续回到他原来的航线中行驶。
著作权领域的"避风港"条款最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》(DMCA法案)。大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。”
互联网服务提供者根据避风港原则免于赔偿责任有三个前提条件：
一、要求网络服务提供者“实际上不知道有关内容或行为系构成侵权；由于实际上不知道，因而对表面上的侵权事实或情况，未加注意；在知道或注意以后，对侵权相关之内容，迅速进行删除或阻止他人访问。”
二，要求网络服务提供者“未从该网络服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中，直接得经济利益。”
三，要求网络服务提供者在接到“侵权通知以后，对引导或链接，立即删除或阻止他人访问。”
中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。
中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。
针对互联网视频分享网站来讲，其主要应该使用《条例》的第22条和23条。
条例第22条规定：
第二十二条 网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
近期，部分学者和法官引进了美国的红旗原则。这个红旗原则是一个什么意思呢？红旗就很打眼，很容易识别，作为一个引擎服务商要看到有可能发生的侵权行为，就像看到鲜艳的红旗一样，不能够视而不见，应该负起一个监测、删除、排除的义务。
事实上，不论“避风港原则”还是“红旗原则”，都是正确的。这两个原则是一个问题的两个方面，其中避风港原则应该是一般原则，而红旗原则是其特例。也就是说，在一般情况下，互联网服务提供商不应该为相关用户在该技术平台上的行为承担责任，但是，在侵权行为非常明显，而网络服务提供商仍然睁一眼闭一眼，甚至故意默认和纵容侵权行为的发生时，互联网服务提供商才应该为此承担责任。
事实上，《信息网络传播权保护条例》的第二十三条就体现了这层意思，这个条文的前半句是避风港，后半句则是“红旗原则”的最好体现。“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
三、红旗原则被滥用的原因
四、滥用红旗原则的后果非常严重
1.滥用红旗原则违反民事法律审判的一般原则
现行民法、著作权法和民事诉讼法的基本原则、基本原理和基本制度是调整网络著作权法律关系的基本规范。民法通则中的“公民和法人的民事权益受法律保护的原则”，著作权法中的“著作权人利益与国家利益、社会公众利益协调一致原则”依然是审理新技术条件下的著作权纠纷案件的法律基础；民法通则、著作权法关于侵权构成、侵权责任的承担制度是判断网络著作权侵权的法律依据，民事诉讼法关于举证责任的规定是网络著作权侵权诉讼的基本证据规则。
然而，相当一部分关于视频分享网站的判决，仅仅从相关影视作品的知名度来进行判断，认为相关作品的知名度足以让视频分享网站“明知”或者“应知”侵权的存在，丝毫不考虑同名视频内容可能存在、权利人没有进行通知、视频分享网站在线存贮的视频内容数量巨大等因素，直接判定视频分享网站的经营者为明知或者应知的主管心理态度，粗暴使用红旗原则，难以服人。
2.违反知识产权审判的利益平衡原则
针对网络服务提供者的法律责任问题，司法实践中一直有两种声音：一种自然是严格执行著作权法，依法保护著作权人的合法权益；另一声音是，在涉及网络服务提供者的法律责任上，要从促进技术发展、促进文化艺术传播、促使人民群众最大程度地了解和掌握信息出发。
利益平衡原则是包括著作权法在内的知识产权法的基本准则，这一原则要求，著作权法既要保护著作权人的合法权益，又要注意维护公共利益。因此，在讲到促进技术发展、促进文化艺术传播、确保人民群众最大程度地了解和掌握信息时，其前提应当是依法保护著作权人的合法权益。因为，不保护其利益，不鼓励创作，就不利于文化创新和技术创新，文化艺术的繁荣和发展就失去了前提和基础，公众也就不可能得到好处。
中国视频分享诉讼之所以数量非常巨大，并且法院对红旗原则存在滥用的趋势，通过诉讼可以使原告方获得巨大利益是一个非常重要的因素。值得注意的是，中国目前已经出现了低价收购原始权利人作品，并通过诉讼作为一种盈利模式的公司，例如在文字作品领域的三面向，在视频领域的佳韵社、激动等单位。他们往往以非常低的价格从原始权利人手中取得所谓独家信息网络传播权，然后通过大规模批量起诉视频分享网站的方式，取得远远高于普通授权价格的赔偿。前一个诉讼取得的赔偿，刺激和帮助他们另外购买更多的内容，投入到诉讼经济之中，从而导致司法资源被大量占用，甚至成为商业公司的赚钱机器。
如果考虑影视公司投入巨资拍摄影视作品，其作品被互联网用户进行网络传播可能会损失巨大，是有其合理性的。但是，这些低价取得版权并用以经营的单位，其在作品中的付出是非常小的，很多法官忽视了这一点，给予其赔偿额度显然过大。
3.是对技术中立原则的否定
通过对大量视频分享案件的分析，我们发现，很多法官对于视频分享网站的经营模式持否定态度。在考虑案件责任时，虽然没有明确表述，但是，其判决文书中已经表达出了“视频分享这一经营模式本身是在纵容盗版”，因此，无论网站如何谨慎操作，仍然不能避免得到败诉赔款的判决。
这些法官实际上已经违反了互联网审判中的技术中立原则。在高技术领域，历来有一个技术中立原则，这项原则在美国法院又称为是说理原则，但是30年前，日本的说理公司发明了摄像技术、录像技术的时候，当时也是电影和音乐公司提供了侵权技术，要由判断说理公司支付巨额赔偿，美国联邦法院就认定录像技术它本身具有实质性的不侵权用途，本身并不侵权。从而会理的中立原则，这项技术可以用来合法目的，也可以用来非法目的，本身不觉得价值的判断，在这种情况下，认定这个技术的提供者、使用者不构成侵权。
4.将会对整个行业带来巨大冲击，甚至让中国的视频分享行业被国外竞争对手把持
众所周知，互联网是无国界的，国内的视频分享网站与国外的同行们处在直接竞争的状态。如果国内司法环境难以令视频分享网站生存，则国外的视频分享网站就会乘虚而入。
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
近期，部分学者和法官引进了美国的红旗原则。这个红旗原则是一个什么意思呢？红旗就很打眼，很容易识别，作为一个引擎服务商要看到有可能发生的侵权行为，就像看到鲜艳的红旗一样，不能够视而不见，应该负起一个监测、删除、排除的义务。
事实上，不论“避风港原则”还是“红旗原则”，都是正确的。这两个原则是一个问题的两个方面，其中避风港原则应该是一般原则，而红旗原则是其特例。也就是说，在一般情况下，互联网服务提供商不应该为相关用户在该技术平台上的行为承担责任，但是，在侵权行为非常明显，而网络服务提供商仍然睁一眼闭一眼，甚至故意默认和纵容侵权行为的发生时，互联网服务提供商才应该为此承担责任。
事实上，《信息网络传播权保护条例》的第二十三条就体现了这层意思，这个条文的前半句是避风港，后半句则是“红旗原则”的最好体现。“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
三、红旗原则被滥用的原因
- 相关法律对于“红旗原则”的规定比较笼统，缺乏可操作性。
如前所述，体现在中国《信息网络传播权保护条例》中的红旗原则只有半句话——“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这半句话显然是非常正确的，作为为侵权行为提供相关便利条件的互联网服务提供商，在明知或者应知他人在使用自己的互联网服务侵权还不采取措施，其对于权利人的损失存在主观上的故意或者过失，显然应当承担承担共同侵权人的责任。但是，在司法实践中，如何判断“明知或者应知”，则是一道非常难解的谜题。在法律上没有进一步的操作标准和指引的情况下，我们可以认为只要作品知名度比较高，就构成了“明知或者应知”（事实上，很多法官是持这种观点的）；笔者认为，互联网服务提供商应当对下面几个要素同时具备“明知或者应知”的心理状态：
- 在其互联网信息服务平台中具有指向涉案内容的链接，或者存储有涉案内容。
- 该涉案内容是侵权内容；
- 不删除涉案内容或者链接，会给权利人带来损害；
当然，如果涉案网站中的侵权内容泛滥，或者该互联网服务提供商对于相关内容的上传持鼓励或者教唆的主观心理态度，可以推定其对于侵权内容的存在具有主观的过错。
- 法官并不是网络服务领域的专家，法官对于某些新生的互联网信息服务商业模式存在误解和成见
我们应当承认，在长期的维权实践中，权利人阵营已经具有高度的话语权和良好的法律环境支持。与权利人阵营相比，互联网服务提供商阵营则显得非常不成熟，既没有形成一个可以协调行动的组织，也没有取得一定的话语权。甚至在开始出现权利人起诉视频分享网站之初，被诉网站的竞争对手往往采取“坐山观虎斗”的态势。当山火烧到自己身边的时候，才开始着急上火。
由于视频分享网站的模式非常新颖，而法官们平时的工作又非常忙，法官往往不是这些视频分享网站的用户。这也导致了部分法官对于视频分享网站的一些误解和成见。在诉讼中，部分权利人代理人甚至将视频分享网站与街边卖盗版光盘的小贩相提并论，并且在权利人做的公正中，权利人故意仅仅将使用相关关键词的搜索结果列表展示给法官，给法官一种“这个网站中怎么这么多盗版电影”的印象，加剧了法官对视频分享网站的误解和成见。
因此，视频分享网站应当利用诉讼中或者诉讼外的各种适当的、合法的机会，将自己的商业模式和社会效益与法官群体进行沟通。让法官明白，视频分享网站具有实质上不侵权的功能和用途，网站上的大量影视作品是合法的甚至是授权的作品，视频分享网站并无鼓励纵容盗版并谋取不当利益的意图。
四、滥用红旗原则的后果非常严重
1.滥用红旗原则违反民事法律审判的一般原则
现行民法、著作权法和民事诉讼法的基本原则、基本原理和基本制度是调整网络著作权法律关系的基本规范。民法通则中的“公民和法人的民事权益受法律保护的原则”，著作权法中的“著作权人利益与国家利益、社会公众利益协调一致原则”依然是审理新技术条件下的著作权纠纷案件的法律基础；民法通则、著作权法关于侵权构成、侵权责任的承担制度是判断网络著作权侵权的法律依据，民事诉讼法关于举证责任的规定是网络著作权侵权诉讼的基本证据规则。
然而，相当一部分关于视频分享网站的判决，仅仅从相关影视作品的知名度来进行判断，认为相关作品的知名度足以让视频分享网站“明知”或者“应知”侵权的存在，丝毫不考虑同名视频内容可能存在、权利人没有进行通知、视频分享网站在线存贮的视频内容数量巨大等因素，直接判定视频分享网站的经营者为明知或者应知的主管心理态度，粗暴使用红旗原则，难以服人。
2.违反知识产权审判的利益平衡原则
针对网络服务提供者的法律责任问题，司法实践中一直有两种声音：一种自然是严格执行著作权法，依法保护著作权人的合法权益；另一声音是，在涉及网络服务提供者的法律责任上，要从促进技术发展、促进文化艺术传播、促使人民群众最大程度地了解和掌握信息出发。
利益平衡原则是包括著作权法在内的知识产权法的基本准则，这一原则要求，著作权法既要保护著作权人的合法权益，又要注意维护公共利益。因此，在讲到促进技术发展、促进文化艺术传播、确保人民群众最大程度地了解和掌握信息时，其前提应当是依法保护著作权人的合法权益。因为，不保护其利益，不鼓励创作，就不利于文化创新和技术创新，文化艺术的繁荣和发展就失去了前提和基础，公众也就不可能得到好处。
中国视频分享诉讼之所以数量非常巨大，并且法院对红旗原则存在滥用的趋势，通过诉讼可以使原告方获得巨大利益是一个非常重要的因素。值得注意的是，中国目前已经出现了低价收购原始权利人作品，并通过诉讼作为一种盈利模式的公司，例如在文字作品领域的三面向，在视频领域的佳韵社、激动等单位。他们往往以非常低的价格从原始权利人手中取得所谓独家信息网络传播权，然后通过大规模批量起诉视频分享网站的方式，取得远远高于普通授权价格的赔偿。前一个诉讼取得的赔偿，刺激和帮助他们另外购买更多的内容，投入到诉讼经济之中，从而导致司法资源被大量占用，甚至成为商业公司的赚钱机器。
如果考虑影视公司投入巨资拍摄影视作品，其作品被互联网用户进行网络传播可能会损失巨大，是有其合理性的。但是，这些低价取得版权并用以经营的单位，其在作品中的付出是非常小的，很多法官忽视了这一点，给予其赔偿额度显然过大。
3.是对技术中立原则的否定
通过对大量视频分享案件的分析，我们发现，很多法官对于视频分享网站的经营模式持否定态度。在考虑案件责任时，虽然没有明确表述，但是，其判决文书中已经表达出了“视频分享这一经营模式本身是在纵容盗版”，因此，无论网站如何谨慎操作，仍然不能避免得到败诉赔款的判决。
这些法官实际上已经违反了互联网审判中的技术中立原则。在高技术领域，历来有一个技术中立原则，这项原则在美国法院又称为是说理原则，但是30年前，日本的说理公司发明了摄像技术、录像技术的时候，当时也是电影和音乐公司提供了侵权技术，要由判断说理公司支付巨额赔偿，美国联邦法院就认定录像技术它本身具有实质性的不侵权用途，本身并不侵权。从而会理的中立原则，这项技术可以用来合法目的，也可以用来非法目的，本身不觉得价值的判断，在这种情况下，认定这个技术的提供者、使用者不构成侵权。
4.将会对整个行业带来巨大冲击，甚至让中国的视频分享行业被国外竞争对手把持
众所周知，互联网是无国界的，国内的视频分享网站与国外的同行们处在直接竞争的状态。如果国内司法环境难以令视频分享网站生存，则国外的视频分享网站就会乘虚而入。
当前国内的视频分享网站整个行业都面临着由于红旗原则被滥用导致的诉讼潮、赔款潮之中。甚至已经出现部分权利人、律师事务所为了增加经济效益而故意上传到视频网站并通过诉讼或者威胁诉讼的方式赚取钱财的情况。有些视频分享网站甚至在考虑用脚投票，远离这个行业领域，避免任人宰割的情况出现。
考虑到这种情况，我们认为应当重新审视对于红旗原则的使用，重新回到正确适用避风港原则的轨道上来。
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